Ban Kiểm Soát Chưa Thể Hiện Được Vai Trò Bảo Vệ Cổ Đông

thường, một nhân viên cấp thấp trong công ty. Trong vai trò kiểm soát viên, họ cần độc lập với Hội đồng quản trị và Ban Giám đốc, còn trong vai trò người lao động, họ chịu sự quản lý của Hội đồng quản trị và Ban Giám đốc. Một câu hỏi đơn giản là trong hoàn cảnh này, Ban kiểm soát có thể độc lập kiểm soát hoạt động của công ty được không? Chắc chắn là không. Chính mâu thuẫn giữa hai vai trò này khiến cho thành viên Ban kiểm soát cùng lúc chịu nhiều áp lực và thông thường, họ sẽ chọn lựa vai trò người lao động vì dẫu sao, hàng tháng họ vẫn phải nhận tiền lương của công ty. Ban kiểm soát vẫn còn phụ thuộc nhiều vào Hội đồng quản trị, hoạt động kiểm soát và giám sát Ban kiểm soát chưa mang tính độc lập với Hội đồng quản trị và cổ đông chi phối.

Cơ chế nào để Ban kiểm soát thực sự là một tổ chức độc lập, làm đúng chức năng giám sát và kiểm soát mà không bị vô hiệu hóa hoặc được dựng lên như bù nhìn để hậu thuẫn sau lưng Hội đồng quản trị và Tổng giám đốc/Giám đốc?

Cơ chế đơn giản và hiệu quả nhất là các thành viên Hội đồng quản trị, Tổng giám đốc/Giám đốc không được quyền đề cử và không được quyền bỏ phiếu bầu thành viên Ban kiểm soát. Điều này là hợp lý, bởi lẽ Ban kiểm soát không tham gia quản lý, điều hành doanh nghiệp, không có vai trò trong việc làm cho doanh nghiệp hoạt động hiệu quả hay kém hiệu quả, mà chỉ đóng vai trò giám sát hoạt động quản lý điều hành doanh nghiệp của Hội đồng quản trị, Tổng giám đốc/Giám đốc.

Một trong những nguyên tắc quan trọng khi xây dựng Luật Doanh nghiệp là hạn chế thấp nhất những xung đột lợi ích trong hoạt động quản lý, điều hành doanh nghiệp. Khi một người có quyền đề cử, ủng hộ hoặc loại bỏ một người có quyền giám sát mình thì hành vi đó được xem là có xung đột lợi ích. Tương tự như trong nguyên tắc bỏ phiếu trong Hội đồng quản trị, khi sự việc có liên quan đến lợi ích của thành viên nào thì thành viên đó không được quyền bỏ phiếu.

Tuy nhiên, trong khi chờ đợi những thay đổi về luật, cổ đông nhỏ nên biết cách liên kết để tạo sức mạnh. Cần phải liên kết để đưa ít nhất một người vào trong

Ban kiểm soát thông qua việc thành lập nhóm cổ đông thiểu số để đề cử người và sau đó tập hợp phiếu bầu để bầu dồn phiếu cho người mà mình đề cử. Thành viên Ban kiểm soát phải là người có năng lực, phải am hiểu Điều lệ công ty, phải am hiểu Luật Doanh nghiệp và một số luật liên quan khác như Luật Chứng khoán, Luật Thuế thu nhập doanh nghiệp, Luật Thuế giá trị gia tăng…; và có những hiểu biết nhất định về tài chính, kế toán, về hệ thống quản lý và các nguyên tắc quản trị công ty. Quan trọng nhất, thành viên Ban kiểm soát phải có đủ dũng khí và bản lĩnh để đương đầu với sức ép và cả sự mua chuộc bằng nhiều cách, từ Hội đồng quản trị, Tổng giám đốc/ Giám đốc đang cố ý làm trái.

Có thể bạn quan tâm!

Xem toàn bộ 88 trang tài liệu này.

2.2.3. Ban kiểm soát chưa thể hiện được vai trò bảo vệ cổ đông

Theo quy định tại Điều 25 Nghị định số 102/2010/NĐ-CP ngày 01/10/2010 hướng dẫn chi tiết thi hành Luật Doanh nghiệp (“Nghị định 102”) về quyền khởi kiện của cổ đông, nhóm cổ đông đối với thành viên Hội đồng quản trị, Giám đốc (Tổng giám đốc) của công ty, Ban kiểm soát đóng vai trò là chủ thể trung gian thực hiện quyền khởi kiện này thay thế cho cổ đông, nhóm cổ đông yêu cầu.

Cụ thể, “Cổ đông, nhóm cổ đông sở hữu ít nhất 1% số cổ phần phổ thông liên tục trong thời hạn 06 tháng có quyền yêu cầu Ban kiểm soát khởi kiện trách nhiệm dân sự đối với thành viên Hội đồng quản trị, Giám đốc (Tổng giám đốc)” [10, Điều 25.1] trong trường hợp thành viên Hội đồng quản trị, Giám đốc (Tổng giám đốc) có hành vi vi phạm nghĩa vụ theo quy định của pháp luật và Điều lệ công ty.

Chỉ sau 15 ngày nếu Ban kiểm soát không trả lời bằng văn bản hoặc không tiến hành khởi kiện thì cổ đông mới được quyền trực tiếp khởi kiện [10, Điều 25.3].

Như vậy, Ban kiểm soát có quyền từ chối và không tiến hành khởi kiện theo yêu cầu của cổ đông hoặc đáng lo ngại hơn là trong 15 ngày (thời hạn Ban kiểm soát phải trả lời bằng văn bản xác nhận đã nhận được yêu cầu khởi kiện và tiến hành

các thủ tục khởi kiện theo yêu cầu), các thông tin mà cổ đông cung cấp cho Ban kiểm soát có thể bị rò rỉ cho các cán bộ quản lý liên quan. 15 ngày này lúc đó chẳng khác nào thời hạn để “đánh động” cho cán bộ quản lý để tạo điều kiện cho họ xóa bỏ chứng cứ, gây khó khăn cho việc khởi kiện của cổ đông.

Việc Ban kiểm soát không tiến hành các thủ tục khởi kiện theo yêu cầu của cổ đông khi có căn cứ chứng minh hành vi vi phạm nghĩa vụ của người quản lý trong công ty, thậm chí còn có những hành vi nhằm trốn tránh trách nhiệm hoặc đứng về phía người quản lý sẽ gây ra những khó khăn trực tiếp tới việc cổ đông, nhóm cổ đông yêu cầu tiến hành việc khởi kiện. Đó là những khó khăn liên quan đến chi phí, thủ tục, thời gian theo đuổi vụ kiện…hơn nữa, trong trường hợp Ban kiểm soát đã đứng về phía người quản lý để nhằm xoá bỏ chứng cứ thì cổ đông, nhóm cổ đông tiến hành việc khởi kiện này của chẳng khác nào “ăn cơm nhà, vác tù và hàng tổng”. Khi đó, Ban kiểm soát không những không thể hiện được vai trò trung gian bảo vệ cổ đông mà còn vi phạm nghĩa vụ theo quy định.

Tuy nhiên, không có bất kỳ trách nhiệm pháp lý nào được đặt ra đối với Ban kiểm soát trong trường hợp Ban kiểm soát không thực hiện quyền khởi kiện khi có căn cứ chứng minh hành vi vi phạm của người quản lý công ty, cũng như trách nhiệm pháp lý khi Ban kiểm soát đứng về phía người quản lý và ra khó khăn cho cổ đông, nhóm cổ đông trực tiếp khởi kiện. Việc thiếu vắng những quy định này cũng góp phần dẫn đến việc Ban kiểm soát không thực hiện vai trò trung gian bảo vệ cổ đông trong trường hợp này.

2.2.4. Hoạt động của Ban kiểm soát thiếu tính chuyên nghiệp

Ban kiểm soát thực hiện kiểm tra, giám sát hoạt động quản lý, điều hành nói chung (Ban kiểm soát là cơ quan trực thuộc của Đại hội đồng cổ đông và có chức năng trợ giúp cơ quan này), tức là sẽ có quyền hành trong vấn đề giám sát Hội đồng quản trị. Do đó, quy định Ban kiểm soát phải thường xuyên thông báo và tham khảo

ý kiến Hội đồng quản trị không phù hợp và ảnh hưởng đến tính độc lập trong hoạt động của Ban kiểm soát.

Trên thực tế, thành viên của Ban kiểm soát của các công ty cổ phần thường có chuyên môn không cao, thiếu nhiệt tình đấu tranh cho công bằng, lẽ phải và hợp lý. Từ phương diện một mô hình song song về quyền lực của Ban kiểm soát với Hội đồng quản trị theo mô hình về cơ cấu quản lý trong công ty cổ phần có Ban kiểm soát đã trình bày phía trên, giờ đây, mô hình đó có thể hình dung ra sự biến dạng như sau: sự tồn tại của Ban kiểm soát trong nội bộ công ty phụ thuộc rất nhiều yếu tố, tính độc lập bị hạn chế rất nhiều, vị trí của Ban kiểm soát còn thấp hơn Hội đồng quản trị, chịu sự chi phối của Hội đồng quản trị là chủ yếu. Quy định về việc hoạt động kiểm tra, giám sát của Ban kiểm soát không được cản trở hay gây gián đoạn hoạt động bình thường của công ty có thể là một công cụ để các cơ quan bị kiểm tra trong công ty dễ dàng từ chối yêu cầu của Ban kiểm soát.

Ở không ít các công ty, Ban kiểm soát chỉ đóng vai trò như con bù nhìn, được chính Hội đồng quản trị và các cổ đông lớn dựng lên cho có và hoàn toàn bị vô hiệu hóa, thậm chí còn được xem là lực lượng hậu thuẫn, đứng sau, tiếp tay cho Hội đồng quản trị, Tổng giám đốc/Giám đốc dấn sâu vào những hoạt động sai phạm, xâm phạm lợi ích các cổ đông nhỏ lẻ.

Hơn nữa, Ban kiểm soát không được trang bị một hệ thống thông tin quản lý đặc thù cho công việc giám sát. Thông thường, ban kiểm soát chỉ dựa vào các báo cáo định kỳ của doanh nghiệp và chỉ tiếp cận những thông tin chung mà doanh nghiệp cung cấp cho họ. Do đó, việc này ít nhiều ảnh hưởng đến công việc của ban kiểm soát.

Rất ít thành viên Ban kiểm soát làm việc toàn thời gian, phần lớn là làm việc bán thời gian, kiêm nhiệm thêm nhiều chức vụ khác ở nhiều tổ chức, công ty khác hoặc ngay chính công ty mà họ thành viên Ban kiểm soát. Cá biệt có doanh nghiệp

có Ban kiểm soát chỉ gồm toàn các thành viên làm việc bán thời gian. Những người này thậm chí không quen biết nhau.

Trên thực tế, phần lớn các BKS chỉ gặp nhau định kỳ hàng quý hoặc thậm chí là ít hơn. Số lần đi kiểm tra các hoạt động của doanh nghiệp cũng chỉ đếm trên đầu ngón tay. Vậy với số lượng người và cách làm việc như vậy thì việc đáp ứng các yêu cầu đặt ra đối với BKS là gần như không thể.

2.2.5. Việc tổ chức ra Ban kiểm soát bị ảnh hưởng bởi “quản trị gia đình”

Một tỷ lệ lớn các doanh nghiệp ở Việt Nam là các công ty gia đình gia đình. Công ty gia đình là công ty trong đó các thành viên trong một gia đình nắm mức sở hữu đủ để quyết định cơ cấu thành viên Hội đồng quản trị. Thông hường, ở công ty gia đình, đại diện của gia đình sẽ nắm giữ chức vụ Chủ tịch Hội đồng quản trị hoặc Giám đốc và Tổng Giám đốc. Các thành viên của gia đình vừa là cổ đông, vừa là người quản lý, điều hành công ty. Vì quyền sở hữu nằm trong tay một hoặc một vài thành viên trong gia đình, nên công ty gia đình có xu hướng "cá nhân hoá", thống nhất quyền lực vào tay người chủ gia đình.

Nhưng những công ty gia đình phải đối mặt với một thực tế hết sức không vui, đó là số liệu thống kê cho thấy tỷ lệ thành công dài hạn của các công ty gia đình là rất thấp. Theo điều tra, chỉ có 5% các công ty gia đình quy mô lớn tiếp tục phát triển tốt sau thế hệ thứ ba. Hầu hết các công ty gia đình bắt đầu với một người đặt nền móng - sáng lập kiêm luôn việc quản trị, là chủ sở hữu toàn quyền và là người điều công ty. Sáng lập viên của công ty gia đình thường giữ toàn quyền ra quyết định mọi vấn đề của công ty. Nhìn chung, khi một công ty gia đình thành công rơi vào quyền kiểm soát của con cháu của người sáng lập công ty thì cũng là lúc công ty gia đình đi xuống. Tới thời điểm thế hệ thứ ba tiếp quản công ty, bối cảnh doanh nghiệp đã được đặt sẵn cho những vụ cãi lộn giữa các thành viên trong gia đình. Thay vì tập trung vào điều hành doanh nghiệp, họ sẽ tranh giành các phần chia lợi nhuận và các vị trí của ban lãnh đạo công ty.

Tuy nhiên, một nguyên nhân rất lớn dẫn đến sự yếu kém trong hoạt động của công ty gia đình, đó là thiếu vắng sự kiểm soát cần thiết đối với mô hình quản trị công ty nói riêng và toàn bộ cơ cấu tổ chức, hoạt động của công ty.

Công ty gia đình do số ít người kiểm soát, hoạt động kiểm soát lại không đủ mạnh mẽ, người thực hiện hoạt động giám sát không phải chịu sức ép từ bên ngoài và công ty thiếu cơ chế kiểm soát, phản biện hợp lý có nguy cơ trì trệ về mặt tổ chức, nguy cơ đưa ra chiến lược kinh doanh không phù hợp thực tiễn thị trường. Một công ty gia đình phát triển sẽ ngày càng trở nên phức tạp, đòi hỏi phải có cơ cấu tổ chức và quản trị chuẩn mực hơn. Khi công ty gia đình phát triển, mở rộnh, nảy sinh nhu cầu cần phải có một hội đồng quản trị chuyên nghiệp có thể hoạch định chiến lược và cần có một cơ chế kiểm soát hiệu quả hoạt động của bộ máy điều hành công ty.

2.2.6. Sự can thiệp của Nhà nước trong giám sát điều hành (đối với các công ty cổ phần hình thành sau quá trình cổ phần doanh nghiệp nhà nước)

Tại các Tập đoàn, Tổng công ty Nhà nước, các doanh nghiệp sau quá trình cổ phần hóa Doanh nghiệp nhà nước đều có ban kiểm soát, nhưng nhiều năm liền, các quyết định “làm trái” của Hội đồng quản trị, Ban điều hành của những tổ chức này đưa ra lại không được Ban kiểm soát phát hiện và công bố. Tình trạng lỗ tại những tổ chức này cũng trở nên mập mờ, dòng tiền luân chuyển không được công khai minh bạch.

Tất nhiên, vai trò và quyền năng của Ban kiểm soát ở trong các Tập đoàn, Tổng công ty Nhà nước không "hoành tráng" được như tại các công ty cổ phần. Nghị định số 101/2009/NĐ-CP của Chính phủ về việc thí điểm thành lập các Tập đoàn kinh tế nhà nước có quy định, Ban kiểm soát các Tập đoàn do Hội đồng quản trị thành lập, Trưởng ban Kiểm soát là thành viên của Hội đồng quản trị được Hội đồng quản trị phân công làm nhiệm vụ. Các thành viên của Ban Kiểm soát do Hội đồng quản trị lựa chọn, bổ nhiệm, miễn nhiệm và cả Ban Kiểm soát hoạt động theo

quy chế của Hội đồng quản trị ban hành. Như vậy, cái bóng của Hội đồng quản trị đã phủ lên Ban kiểm soát và khiến bộ phận này khó có thể thực hiện được chức năng cần có của mình một cách thuận lợi.

Đối với nhiều công ty sau quá trình cổ phần hóa, thành viên Ban kiểm soát thường là người được giới thiệu đề cử. Đây là nơi “gài người” của cơ quan nhà nước muốn tham gia trong hoạt động của công ty, đơn giản, thành viên trong số họ ít thuộc trường hợp bị hạn chế do có mối quan hệ với người quản lý điều hành công ty.

Mặc dù quá trình cổ phần hóa diễn ra nhằm thay đổi bộ mặt của công ty trên phương diện quản lý, song, vấn đề tác động của cơ quan nhà nước trong công ty vẫn không hề thay đổi. Công ty không còn vốn Nhà nước nhưng vẫn bị cơ quan chủ quản trước đây bắt phải xin ý kiến về việc bổ nhiệm cán bộ, cũng như kế hoạch đầu tư mở rộng của công ty. Nhiều công ty sau quá trình cổ phần hóa, thành viên Hội đồng quản trị, thường là do được giới thiệu bởi cơ quan nhà nước có thẩm quyền mặc dù họ không phải đại diện cho phần vốn góp của nhà nước trong công ty nữa. Điều này cản trở lớn cho công ty cổ phần khi thực lòng họ muốn cơ cấu, thay đổi lại công ty cho phù hợp hơn. Mặt khác, do tư duy cũ, thói quen quản lý theo phương thức quản trị gia đình, sự bao bọc của cơ quan nhà nước có thẩm quyền đã trở thành chỗ bấu víu của nhiều công ty. Việc trên bảo dưới nghe đã cố hữu, khó mà thay đổi được.

Thực trạng trên đã dẫn đến sự yếu kém của Ban kiểm soát trong Tập đoàn, Tổng Công ty Nhà nước, các công ty cổ phần hình thành sau quá trình cổ phần hóa doanh nghiệp Nhà nước ở nước ta.

Vì vậy, khi nghiên cứu, đổi mới quy chế giám sát quản lý các Tập đoàn kinh tế, Tổng công ty nhà nước, chắc chắn phải đổi mới hệ thống giám sát, thiết lập hệ thống kiểm soát nội bộ chặt chẽ, mà bước đầu là đổi mới Ban kiểm soát. Họ phải

thực sự là đại diện của chủ sở hữu, tức đại diện của Nhà nước, của Thủ tướng Chính phủ để kiểm tra, giám sát, bảo vệ quyền lợi của chủ sở hữu phần vốn.

2.2.7. Trách nhiệm pháp lý của Ban kiểm soát

Các quy định của Luật Doanh nghiệp 2005 hiện tại không nêu rò trách nhiệm mà Ban kiểm soát phải gánh chịu nếu như không làm tròn vai trò của mình. Luật doanh nghiệp chỉ đưa ra các trách nhiệm nếu các thành viên Ban kiểm soát vi phạm các vấn đề liên quan đến đạo đức nghề nghiệp. Chính vì vậy, khi có vấn đề xảy ra đối với các doanh nghiệp do Hội đồng quản trị hoặc Tổng giám đốc gây ra thì gần như các công ty, cổ đông không xem xét đến trách nhiệm của Ban kiểm soát.

Các trách nhiệm pháp lý đối với Ban kiểm soát được quy định chung tại khoản 5 Điều 126 Luật Doanh nghiệp 2005.

Theo đó, trường hợp vi phạm nghĩa vụ quy định tại Luật Doanh nghiệp 2005 gây thiệt hại cho công ty hoặc người khác thì các thành viên Ban kiểm soát phải chịu trách nhiệm cá nhân hoặc liên đới bồi thường thiệt hại đó. Mọi thu nhập và lợi ích khác mà thành viên Ban kiểm soát trực tiếp hoặc gián tiếp có được do vi phạm nghĩa vụ quy định đều thuộc sở hữu.

Quy định về trách nhiệm pháp lý đối với Ban kiểm soát nêu trên gần như không được thực thi trên thực tế tại các công ty cổ phần. Theo đó, khi xảy ra các thiệt hại đối với công ty, trách nhiệm pháp lý trước hết và chủ yếu được hướng đến Hội đồng quản trị, Ban Giám đốc công ty, còn với vai trò là cơ quan “giám sát” mang tính hình thức, Ban kiểm soát gần như không được xem xét để chịu trách nhiệm.

Có vẻ như phần lớn các công ty không xem trọng vai trò của Ban kiểm soát, mà chỉ thành lập Ban kiểm soát để tuân thủ pháp luật. Hoạt động của Ban kiểm soát phần lớn mang tính hình thức và chưa có thực chất. Do đó, bản thân công ty không