Nhóm Giải Pháp Cụ Thể Nhằm Hoàn Thiện Pháp Luật Về Trách Nhiệm Bồi Thường

các hoạt động thực tiễn, có thể đưa ra các trường hợp được loại trừ trách nhiệm do phải thực hiện quyết định của cơ quan nhà nước có thẩm quyền. Đó là: (i) Quyết định của cơ quan có thẩm quyền tác động trực tiếp đến đối tượng của hợp đồng, khiến đối tượng trong hợp đồng không còn; (ii) Quyết định của cơ quan nhà nước có thẩm quyền làm thay đổi chủ thể hợp đồng, làm hai bên không thể đạt được mục đích như khi giao kết hợp đồng.

Do vậy LTM năm 2005 cần đưa ra các điều kiện để một bên được loại trừ TNBTTH theo quyết định của cơ quan Nhà nước có thẩm quyền. Theo đó, quy định phải thỏa mãn điều kiện: (i) Tại thời điểm ký kết hợp đồng, các bên không biết và không thể lường trước được quyết định của cơ quan nhà nước có thẩm quyền; (ii) Quyết định của cơ quan nhà nước có thẩm quyền là nguyên nhân dẫn đến sự vi phạm hợp đồng của một bên mà họ không có cách thực hiện khác và không thể khắc phục được.

Thứ tám, cần bổ sung quy định về căn cứ miễn trách nhiệm do người thứ ba có quan hệ với một bên trong HĐTM gặp bất khả kháng

Ngoài trường hợp miễn trách nhiệm do các bên thỏa thuận trong hợp đồng như quy định tại điểm a, khoản 1 Điều 294 LTM năm 2005, cần quy định bổ sung thêm một trường hợp khác được "miễn trách nhiệm" đối với hành vi vi phạm hợp đồng, đó là trường hợp "miễn trách nhiệm do người thứ ba có quan hệ với một bên trong HĐTM gặp bất khả kháng".

Việc bổ sung quy định về căn cứ miễn trách cho bên vi phạm do người thứ ba có quan hệ hợp đồng với bên vi phạm gặp bất khả kháng là hợp lý và phù hợp với pháp luật quốc tế. Vấn đề này đã được quy định trong Công ước CISG tại khoản 2 Điều 79. Các điều kiện cụ thể về điều kiện để sự kiện bất khả kháng là căn cứ miễn trách nhiệm với bên thứ ba như sau: sự kiện bất khả kháng mà bên thứ ba gặp phải phải đáp ứng đủ các điều kiện như đã quy định tại Điều 161 BLDS năm 2005; hợp đồng của bên vi phạm với bên thứ ba có quan hệ mật thiết với HĐTM giữa bên vi phạm và bên bị vi phạm; việc bên thứ ba vi phạm hợp đồng là nguyên nhân trực tiếp dẫn đến việc vi phạm hợp đồng của bên vi phạm và bên vi phạm không thể khắc phục được.

Có thể thừa nhận việc xảy ra sự kiện bất khả kháng đối với bên vi phạm hợp đồng hoặc với bên thứ ba là căn cứ miễn trách nhiệm. Tuy nhiên, sự kiện bất khả kháng này phải đáp ứng đủ các điều kiện để sự bất khả kháng là căn cứ miễn trách nhiệm với bên thứ ba trở thành căn cứ miễn trách nhiệm cho một bên trong HĐTM, chỉ khi hợp đồng của bên vi phạm với bên thứ ba có quan hệ mật thiết với HĐTM

giữa bên vi phạm và bên bị vi phạm và việc bên thứ ba vi phạm hợp đồng là nguy ên nhân trực tiếp dẫn đến việc vi phạm hợp đồng của bên vi phạm và bên bị vi phạm không thể khắc phục được. Ngoài ra, để hạn chế việc trốn tránh trách nhiệm của bên có hành vi vi phạm hợp đồng, cần quy định rõ giới hạn của việc áp dụng căn cứ này, nếu không có thể dẫn chiếu đến nhiều bên trong quan hệ hợp đồng, gây thiệt hại cho quyền lợi chính đáng của bên bị vi phạm.

Thứ chín, hoàn thiện quy định về căn cứ phát sinh TNBTTH

Có thể bạn quan tâm!

Xem toàn bộ 191 trang tài liệu này.

Mọi hành vi vi phạm đều mặc nhiên coi là có lỗi (không phân biệt là lỗi cố ý hay vô ý) nếu bên vi phạm không chứng minh được mình không có lỗi theo nguyên tắc lỗi suy đoán trong pháp luật thương mại. TNBTTH do vi phạm hợp đồng trong hoạt động thương mại phát sinh khi có đủ các căn cứ quy định tại Điều 303 LTM năm 2005 và loại trừ các trường hợp miễn trách nhiệm được quy định tại Điều 294 (vì đây là những trường hợp bên vi phạm được coi là không có lỗi đối với hành vi vi phạm hợp đồng của mình). Tuy nhiên, còn một số trường hợp bên vi phạm không phải chịu TNBTTH mà LTM năm 2005 chưa liệt kê đầy đủ, cụ thể gồm:

(i) Trường hợp hành vi vi phạm hợp đồng của thương nhân kinh doanh dịch vụ giám định cấp chứng thư giám định có kết quả sai do lỗi vô ý không phải chịu TNBTTH. Vì tại khoản 2 Điều 266 LTM năm 2005 quy định, thương nhân kinh doanh dịch vụ giám định chỉ phải chịu TNBTTH khi có lỗi cố ý, đó là: “Trường hợp thương nhân kinh doanh dịch vụ giám định cấp chứng thư giám định có kết quả sai do lỗi cố ý của mình thì phải BTTH phát sinh cho khách hàng trực tiếp yêu cầu giám định...”.

(ii) Trường hợp miễn trách nhiệm đối với thương nhân kinh doanh dịch vụ logistic được quy định tại khoản 1 Điều 237 LTM năm 2005 gồm: tổn thất là do lỗi của khách hàng hoặc của người được khách hàng uỷ quyền; tổn thất phát sinh do thương nhân kinh doanh dịch vụ logistics làm đúng theo những chỉ dẫn của khách hàng hoặc của người được khách hàng uỷ quyền; tổn thất là do khuyết tật của hàng hoá; tổn thất phát sinh trong những trường hợp miễn trách nhiệm theo quy định của pháp luật và tập quán vận tải nếu thương nhân kinh doanh dịch vụ logistics tổ chức vận tải; thương nhân kinh doanh dịch vụ logistics không nhận được thông báo về khiếu nại trong thời hạn mười bốn ngày, kể từ ngày thương nhân kinh doanh dịch vụ logistics giao hàng cho người nhận; sau khi bị khiếu nại, thương nhân kinh doanh dịch vụ logistics không nhận được thông báo về việc bị kiện tại Trọng tài hoặc Toà án trong thời hạn chín tháng, kể từ ngày giao hàng.

Như vậy, Điều 303 LTM năm 2005 chỉ trừ những trường hợp quy định tại Điều 294 là chưa đầy đủ. Vì vậy, cần bổ sung quy định loại trừ trường hợp quy định tại khoản 2 Điều 266 và khoản 1 Điều 237 trong quy định về các căn cứ phát sinh TNBTTH.

Thứ mười, cần bổ sung quy định điều kiện để công nhận thỏa thuận miễn trừ trách nhiệm hợp đồng giữa các bên.

BLDS năm 2015 đã quy định nguyên tắc áp dụng BLDS đối với các luật khác có điều chỉnh về quan hệ dân sự trong các lĩnh vực cụ thể không quy định hoặc có quy định nhưng trái với nguyên tắc BLDS thì áp dụng các quy định của BLDS để giải quyết (khoản 3 Điều 4). Trong khi LTM năm 2005 không quy định về trường hợp vô hiệu điều khoản miễn trách nhiệm nếu một bên cố ý vi phạm điều khoản đó. Do đó, các bên tham gia hợp đồng vẫn có thể lợi dụng các quy định miễn trách nhiệm đã thỏa thuận để thoái thác trách nhiệm hoặc do sự hiểu biết không đầy đủ dẫn đến việc thực thi pháp luật không đúng... Để ngăn ngừa vấn đề này, Pháp luật của Anh, Đức, Nga... có đưa ra những quy định, ví dụ: Điều 276 BLDS Đức quy định, bên vi phạm không thể được miễn trừ trách nhiệm trong tương lai, nếu c ố ý vi phạm hợp đồng, khoản 4 Điều 401 BLDS Nga cũng quy định, các thỏa thuận trước về hạn chế hay miễn trừ trách nhiệm do vi phạm nghĩa vụ một cách cố ý được coi là không có giá trị pháp lý. Ở Việt Nam, BLDS năm 2015 cũng quy định về các thỏa thuận trước miễn trừ trách nhiệm không có giá trị pháp lý được nêu tại khoản 3 Điều 405 và khoản 3 Điều 406. Đó là hợp đồng theo mẫu và điều kiện giao dịch chung, nếu trong đó có quy định về miễn trách nhiệm của bên đưa ra hợp đồng mẫu chung hoặc đưa ra điều kiện giao dịch chung, tăng trách nhiệm hoặc loại bỏ quyền lợi chính đánh của bên kia thì quy định này không có hiệu lực, trừ trường hợp các bên có thỏa thuận khác.

Quy định như trên sẽ tạo ra sự công bằng hơn giữa các bên tham gia kí kết hợp đồng, tránh được việc lợi dụng sự tồn tại của các thỏa thuận về miễn trách nhiệm để cố ý vi phạm hợp đồng mà không phải BTTH. Một thỏa thuận về căn cứ miễn trách nhiệm do vi phạm hợp đồng chỉ có giá trị pháp lý nếu như nó không phải là vi phạm do cố ý. Ngoài ra, khi giải quyết tranh chấp hợp đồng, cơ quan tài phán cũng cần đánh giá tính hợp lý của thỏa thuận này, cần phải phân tích sự vi phạm nghĩa vụ hợp đồng, phân tích nội dung của hợp đồng. Vì những lý do trên, các nhà làm luật Việt Nam cần phải bổ sung quy định để giám sát có hiệu quả các thỏa thuận miễn trừ trách nhiệm.

Thứ mười một, cần quy định cụ thể về các điều kiện để xác định một sự kiện là căn cứ miễn trách nhiệm do vi phạm hợp đồng.

Các quy định pháp luật hiện hành chủ yếu chỉ vào liệt kê các sự kiện nào là căn cứ miễn trách nhiệm mà không đưa ra một khái niệm chung cũng như các điều kiện áp dụng cụ thể. Do đó, bên cạnh các quy định về các trường hợp miễn trừ trách nhiệm, cần quy định tất cả các sự kiện là căn cứ miễn trách nhiệm đều phải thỏa mãn một số điều kiện nhất định. Những điều kiện cần và đủ để một sự kiện được coi là căn cứ miễn trách nhiệm do vi phạm HĐTM bao gồm: (i) Về mặt thời gian, sự kiện này phải xảy ra sau khi các bên các ký kết hợp đồng; (ii) Về mặt nhận thức, ở thời điểm ký kết hợp đồng các bên không biết và không thể biết sự kiện đó sẽ xảy ra; (iii) Về mối quan hệ nhân quả, sự kiện đó là nguyên nhân trực tiếp dẫn đến việc vi phạm hợp đồng; (iv) Khi các sự kiện này xảy ra, các bên đã áp dụng mọi biện pháp cần thiết trong khả năng nhưng không thể khắc phục được. Việc ghi nhận các điều kiện này vừa đảm bảo nguyên lý về mối quan hệ nhân quả và nguyên tắc xác định lỗi, vừa tạo điều kiện cho các cơ quan tài phán vận dụng một cách linh hoạt khi đánh giá các sự kiện là căn cứ miễn trách nhiệm hợp đồng.

3.2.2 Nhóm giải pháp cụ thể nhằm hoàn thiện pháp luật về trách nhiệm bồi thường thiệt hại do vi phạm hợp đồng thương mại

Để hoàn thiện pháp luật về TNBTTH do vi phạm HĐTM, tác giả luận án cho rằng cần tập trung vào một số giải pháp cụ thể sau đây:

Thứ nhất, cần sửa đổi quy định tại Điều 361 BLDS năm 2015 và Điều 302

LTM năm 2005 về loại thiệt hại được bồi thường

Hiện nay, các quy định của pháp luật hợp đồng Việt Nam về yêu cầu đối với thiệt hại được bồi thường còn chưa hoàn toàn thống nhất và tồn tại sự bất hợp lý. Công ước CISG thì quy định thiệt hại bao gồm những tổn thất, còn khoản lợi đáng lẽ được hưởng (lợi tức bị mất) cũng được tính là tổn thất. Đối với phạm vi thiệt hại được bồi thường trên, Bộ nguyên tắc Unidroit có những quy định chi tiết hơn và phạm vi bồi thường rộng hơn. Cụ thể, Bộ nguyên tắc Unidroit ở Điều 7.4.2 quy định nguyên tắc bồi thường toàn bộ, bao gồm cả những thiệt hại vật chất (tổn thất và lợi ích bị mất đi) và cả những thiệt hại phi tiền tệ bắt nguồn đặc biệt từ nỗi đau thể chất hoặc tinh thần, trong đó có thiệt hại do mất uy tín (loại thiệt hại mà bên bị thiệt hại đòi bồi thường trong một số tranh chấp điển hình). Song, khoản 2 Điều 302 LTM năm 2005 lại đòi hỏi thiệt hại được bồi thường phải là thiệt hại “thực tế, trực tiếp” và khoản 2 Điều 361 BLDS năm 2015 cũng lại có tiêu chí thiệt hại để được bồi thường là “tổn thất vật chất thực tế xác định được”. Mặc dù BLDS năm 2015 đã hợp lý hơn

so với Điều 302 LTM năm 2005 khi không đòi hỏi thiệt hại phải là thiệt hại “trực tiếp”, nhưng quy định tại khoản 2 Điều 361 BLDS năm 2015 vẫn còn rất rườm rà, mang tính liệt kê. Chưa kể đến tính từ “thực tế” trong Điều 361 được sử dụng nhiều lần một cách không cần thiết, nếu như một loại thiệt hại nào đó đã là “xác định được” thì đương nhiên nó “tồn tại” (đồng nghĩa với “thực tế”). Đó là chưa kể đến việc chỉ dành một khoản (khoản 2) để định nghĩa về “thiệt hại vật chất”, nhưng phần nội dung lại định nghĩa “thiệt hại vật chất là tổn thất vật chất”, cụm từ “vật chất” được sử dụng 2 lần trong một điều luật là hoàn toàn không cần thiết. Ngoài ra, theo ý kiến của nhiều học giả, luật sư, khoản thiệt hại được bồi thường là khoản lợi bị mất đã được thể hiện rõ ràng trong quy định tại khoản 2 Điều 419 BLDS năm 2015. Hơn nữa, do khoản 2 Điều 361 liệt kê “Tổn thất vật chất thực tế xác định được” chỉ bao gồm: “Tổn thất về tài sản, chi phí hợp lý để ngăn chặn, hạn chế, khắc phục thiệt hại, thu nhập thực tế bị mất hoặc bị giảm sút” cho thấy sự liệt kê này chưa đầy đủ, hay nói cách khác là chưa đủ sức bao quát mọi thiệt hại về vật chất, bởi “tổn hại về sức khỏe” mặc dù là thiệt hại vật chất nhưng lại không thuộc bất cứ loại thiệt hại nào được liệt kê trong khoản 2 Điều 361 BLDS năm 2015. Do vậy, khoản 2 Điều 361 BLDS năm 2015 nên loại bỏ cụm từ “vật chất”; “thực tế”, chỉ giữ lại cụm từ “tổn thất xác định được”. Bên cạnh đó, khoản 2 Điều 361 BLDS 2015 sử dụng tính từ “thực tế” để bổ nghĩa cho danh từ “thu nhập” nên cụm từ “thu nhập thực tế bị mất hoặc bị giảm sút” được ghi nhận tại điều khoản này có thể dẫn đến việc hiểu thu nhập bị mất hoặc bị giảm sút là thiệt hại trực tiếp, do đó chưa đủ sức bao quát các loại thiệt hại có thể được bồi thường là thiệt hại trực tiếp và thiệt hại gián tiếp. Để tránh việc quy định quá cụ thể mà vẫn không bao quát hết các tình huống xảy ra trên thực tế, nên lược bỏ toàn bộ phần quy định “bao gồm tổn thất về tài sản, chi phí hợp lý để ngăn chặn, hạn chế, khắc phục thiệt hại, thu nhập thực tế bị mất hoặc bị giảm sút” và thay bằng “bao gồm tổn thất trực tiếp và gián tiếp do hành vi vi phạm nghĩa vụ gây nên”. Trên cơ sở những điểm còn hạn chế trên của BLDS năm 2015 về thiệt hại được bồi thường, đề xuất sửa lại Điều 361 BLDS năm 2015 như sau:

“Điều 361. Thiệt hại do vi phạm nghĩa vụ

1. Thiệt hại do vi phạm nghĩa vụ bao gồm thiệt hại về vật chất và thiệt hại về tinh thần.

2. Thiệt hại về vật chất là tổn thất xác định được, do hành vi vi phạm nghĩa vụ trực tiếp hoặc gián tiếp gây nên.

3. Thiệt hại về tinh thần là tổn thất về sức khỏe, danh dự, uy tín,và lợi ích nhân thân khác do hành vi vi phạm nghĩa vụ trực tiếp hoặc gián tiếp gây nên”.

Sau khi sửa đổi quy định của luật chung - BLDS năm 2015, để đảm bảo ngắn gọn, dễ hiểu, dễ vận dụng và tính thống nhất trong pháp luật hợp đồng Việt Nam nói chung và tính thống nhất với BLDS năm 2015 nói riêng, thì cần tiếp tục sửa đổi quy định tại khoản 2 Điều 302 LTM năm 2005 như sau: “2.Giá trị BTTH bao gồm giá trị tổn thất tổn thất xác định được do hành vi vi phạm trực tiếp và gián tiếp gây ra và khoản lợi mà bên bị vi phạm đáng lẽ được hưởng nếu không có hành vi vi phạm”. Sở dĩ cần sửa đổi như vậy là vì quy định hiện tại (khoản 2 Điều 302) cho rằng: "Giá trị BTTH bao gồm giá trị tổn thất thực tế, trực tiếp mà bên bị vi phạm phải chịu do bên vi phạm gây ra và khoản lợi trực tiếp mà bên bị vi phạm đáng lẽ được hưởng nếu không có hành vi vi phạm", trong đó đã chỉ ra các loại thiệt hại được bồi thường gồm tổn thất và khoản lợi bị mất. Tuy nhiên, do việc sử dụng tính từ “trực tiếp” và “thực tế” sau danh từ “tổn thất” và “khoản lợi”, nên điều khoản này của LTM năm 2005 dường như đã loại bỏ những thiệt hại được bồi thường là thiệt hại gián tiếp. Ngoài ra, việc sử dụng các tính từ liên tiếp khiến việc đọc hiểu điều luật trở nên khó khăn hơn.

Thứ hai, cần sửa đổi quy định về mức BTTH theo thoả thuận

Về nguyên tắc, các bên giao kết hợp đồng nói chung, HĐTM nói riêng có quyền thỏa thuận về mọi vấn đề liên quan đến quyền và nghĩa vụ giữa các bên nếu thỏa thuận đó không vi phạm điều cấm của pháp luật. Thực tế cũng cho thấy, LTM năm 2005 không có quy định nào cấm các bên thỏa thuận về mức BTTH hại do vi phạm HĐTM. Do đó, các bên hoàn toàn có quyền thỏa thuận trước về mức BTTH khi một trong các bên vi phạm HĐTM. Khi đó, nghĩa vụ chứng minh tổn thất là không đặt ra, bên yêu cầu bồi thường chỉ cần chứng minh đã có sự vi phạm mà các bên thỏa thuận là căn cứ yêu cầu BTTH. Tuy nhiên, theo Điều 304 LTM năm 2005 lại quy định nghĩa vụ chứng minh tổn thất là nghĩa vụ bắt buộc của bên yêu cầu BTTH. Rõ ràng, quy định này chưa thực sự phù hợp với bản chất của hợp đồng nói chung, HĐTM nói riêng là sự thỏa thuận của các bên.

Theo quy định của pháp luật Việt Nam, thiệt hại do vi phạm hợp đồng gây ra phải được toàn bộ thiệt hại. Điều này được thể hiện rõ trong quy định tại khoản 1 Điều 419 (dẫn chiếu đến Điều 13 và Điều 360) của BLDS năm 2015 và khoản 2 Điều 302 LTM năm 2005. Theo quy định tại Điều 13 BLDS năm 2015 “cá nhân, pháp nhân có quyền dân sự bị xâm phạm được bồi thường toàn bộ thiệt hại, trừ trường hợp các bên có thỏa thuận khác hoặc luật có quy định khác”157. Trong trường hợp các bên có thoả thuận về mức BTTH thì áp dụng theo thoả thuận đó. Giá trị BTTH bao gồm

157 Điều 13 Bộ luật Dân sự Việt Nam năm 2015.

giá trị tổn thất thực tế, trực tiếp mà bên bị vi phạm phải chịu do bên vi phạm gây ra và khoản lợi trực tiếp mà bên bị vi phạm đáng lẽ được hưởng nếu không có hành vi vi phạm158. Tuy nhiên, nếu bên vi phạm chứng minh được bên bị vi phạm cũng có một phần lỗi thì không phải bồi thường phần thiệt hại tương ứng với mức độ lỗi của bên bị vi phạm. Tuy nhiên, pháp luật Việt Nam chưa có quy định về vấn đề mức BTTH mà các bên thoả thuận vượt quá hoặc thấp hơn so với tổn thất thực tế. Trong BLDS Pháp, mức BTTH cũng có thể do các bên thoả thuận trong hợp đồng, đồng thời mức thoả thuận này có thể bị thay đổi bởi Toà án nếu mức thoả thuận đó quá thấp hoặc quá cao so với tổn thất thực tế159. Đây là kinh nghiệm hay mà pháp luật Việt Nam có thể học hỏi, bổ sung vào quy định pháp luật về BTTH.

Thứ ba, cần sửa đổi, bổ sung quy định về nghĩa vụ hạn chế tổn thất trong

LTM năm 2005.

Về nghĩa vụ hạn chế tổn thất, Điều 305 LTM năm 2005 chỉ đề cập đến hai khía cạnh, đó là: (i) Bên yêu cầu BTTH phải áp dụng các biện pháp hợp lý để hạn chế tổn thất kể cả tổn thất đối với khoản lợi trực tiếp đáng lẽ được hưởng do hành vi vi phạm hợp đồng gây ra; (ii) nếu bên yêu cầu BTTH không áp dụng các biện pháp đó, bên vi phạm hợp đồng có quyền yêu cầu giảm bớt giá trị BTTH bằng mức tổn thất đáng lẽ có thể hạn chế được. Theo vế thứ nhất của điều luật này, bên yêu cầu BTTH phải áp dụng các biện pháp hợp lý để hạn chế tổn thất mà không có trường hợp ngoại lệ. Tuy nhiên, vấn đề đặt ra là nếu bên yêu cầu BTTH chứng minh được mình không biết hoặc biết nhưng không có đủ điều kiện để áp dụng các biện pháp hạn chế tổn thất thì giải quyết như thế nào? Bên vi phạm hợp đồng có quyền giảm bớt giá trị BTTH hay không? Đây là những vấn đề đặt ra trong khi LTM năm 2005 chưa giải quyết và cần phải bổ sung, hoàn thiện.

Quy định tại Điều 305 LTM năm 2005 còn cho thấy, trong đó nhà lập pháp sử dụng từ “bằng” đã định lượng hóa trách nhiệm cho một hành vi định tính là “biện pháp hợp lý”. Do đó, cần thay đổi từ “bằng” thành từ “tương ứng”, và nội dung điều luật sẽ được thay đổi thành:

“Điều 305: Nghĩa vụ hạn chế tổn thất

Bên yêu cầu BTTH phải áp dụng các biện pháp hợp lý để hạn chế tổn thất kể cả tổn thất đối với khoản lợi trực tiếp đáng lẽ được hưởng do hành vi vi phạm hợp đồng gây ra; nếu bên yêu cầu BTTH không áp dụng các biện pháp đó, bên vi phạm

158 Khoản 2 Điều 302 Luật Thương mại Việt Nam năm 2005

159 Điều 1321-5 Bộ luật Dân sự của Cộng hoà Pháp.

hợp đồng có quyền yêu cầu giảm bớt giá trị BTTH tương ứng mức tổn thất đáng lẽ có thể hạn chế được”.

Trong phần định hướng sửa đổi pháp luật của Chương này có đề cập đến việc bổ sung phần chi phí cho việc thực hiện các biện pháp hợp lý nhằm hạn chế tổn thất. Tuy nhiên, do đã đề xuất sửa đổi quy định về giá trị BTTH tại khoản 2 Điều 302 LTM năm 2005 theo hướng không liệt kê các chi phí mà chỉ nêu một cách tổng quát về các loại thiệt hại được bồi thường, nên về nguyên tắc, thiệt hại được bồi thường đã không loại trừ chi phí hạn chế tổn thất. Các chi phí khác như chi phí tố tụng, chi phí khắc phục thiệt hại cũng không bị loại trừ khỏi thiệt hại được bồi thường nếu luậ t quy định theo hướng tổng quát như đề xuất trong Chương này.

Thứ tư, cần sửa đổi quy định về mối quan hệ giữa chế tài phạt vi phạm nghĩa vụ với chế tài BTTH do vi phạm nghĩa vụ trong BLDS năm 2015.

Theo khoản 3 Điều 418 BLDS năm 2015 quy định rằng: “Trường hợp các bên có thỏa thuận về phạt vi phạm nhưng không thỏa thuận về việc vừa phải chịu phạt vi phạm và vừa phải BTTH thì bên vi phạm nghĩa vụ chỉ phải chịu phạt vi phạm”, trong khi đó, khoản 2 Điều 307 LTM năm 2005 lại quy định rằng: “Trường hợp các bên có thỏa thuận phạt vi phạm thì bên bị vi phạm có quyền áp dụng cả chế tài phạt vi phạm và buộc BTTH, trừ trường hợp Luật này có quy định khác”. Đây là căn cứ cho phép bên có quyền kết hợp phạt vi phạm và BTTH chỉ với điều khoản phạt, phù hợp với thực tế, vì khi soạn thảo hợp đồng có nhiều trường hợp trong hợp đồng chỉ nêu điều khoản phạt chứ không có điều khoản về BTTH.

Trong BLDS Pháp, chế tài BTTH được áp dụng trên cơ sở thiệt hại xảy ra chứ không phụ thuộc vào thoả thuận của các bên. Cụ thể, tại Điều 1231-1 quy định: “Bên con nợ phải bồi thường cho những thiệt hại nếu có, hoặc trên cơ sở phần nghĩa vụ không được thực hiện, hoặc trên cơ sở chậm thực hiện nghĩa vụ nếu không chứng minh được rằng việc thực hiện nghĩa vụ đã bị cản trở bởi một sự việc bất khả kháng”. Do đó, nếu hành vi vi phạm hợp đồng đã gây ra thiệt hại mà bên vi phạm hợp đồng không chứng minh được có sự kiện bất khả kháng xảy ra thì phải bồi thường cho người bị thiệt hại.

Như vậy, cơ sở áp dụng chế định BTTH trong BLDS Pháp tương đồng với quy định trong LTM năm 2005 của Việt Nam. Ở góc độ nghiên cứu, tác giả cho rằng, quy định trong BLDS Pháp và trong LTM năm 2005 là hoàn toàn phù hợp, thể hiện đúng bản chất của chế tài BTTH trong hợp đồng. Còn quy định trong BLDS năm 2015 của Việt Nam cần được sửa đổi theo hướng ghi nhận cơ sở áp dụng chế tài