Quy chế pháp lý của thương nhân trong kinh doanh du lịch tại Việt Nam

thương mại chủ quan vì phụ thuộc vào tư cách của người thực hiện thương nhân); thứ hai là hành vi có bản chất dân sự do thương nhân thực hiện nên trở thành hành vi thương mại vì phụ thuộc vào một hành vi thương mại khác (loại này cần được gọi là hành vi phụ thuộc vì liên quan tới một hành vi thương mại khác).

Có những hành vi thương mại không phải do thương nhân thực hiện và được thực hiện vì mục đích dân sự lại được coi là hành vi dân sự phụ thuộc.

Một hành vi thương mại phụ thuộc có nguồn gốc và bản chất dân sự, nhưng tính cách thương mại của nó phụ thuộc vào hai yếu tố: 1) hành vi phải do thương gia thực hiện; 2) hành vi phải được làm vì nhu cầu thương mại [21].

Không có sự phân biệt rõ ràng giữa hành vi thương mại và hành vi

dân sự.

Theo quy định của pháp luật một số quốc gia, hành vi thương mại là

một trong những yếu tố làm cơ sở để xác định tư cách thương gia của một chủ thể tham gia thực hiện các hoạt động thương mại. Ví dụ, Bộ luật Thương mại Pháp và Bộ luật Thương mại Trung kỳ có quy định: "Thương nhân là những người làm những hành vi thương mại và lấy những hành vi đó làm nghề nghiệp của mình".

Bản thân hành vi thương mại rất phức tạp, cho nên các mối quan hệ, các lợi ích có liên quan của những người có liên quan được xác lập thông qua các hành vi này là những vấn đề nhạy cảm hơn so với những quan hệ dân sự. Để thuận lợi cho việc kiểm soát của nhà nước đối với hoạt động này, cần phải xác định thế nào là hành vi thương mại, rồi tập hợp chúng lại dưới sự điều chỉnh của một hệ thống các quy phạm pháp luật.

Theo Điều 632 của Bộ luật Thương mại Pháp thì các hành vi thương mại do bản chất có hai loại là hành vi thương mại ngay cả khi chúng được thực hiện một cách riêng rẽ, và hành vi chỉ được coi là thương mại khi nó được thực hiện thông qua một doanh nghiệp [18, tr. 20-24].

Các hành vi thương mại riêng rẽ bao gồm:

Có thể bạn quan tâm!

Xem toàn bộ 125 trang tài liệu này.

- Việc mua động sản để bán lại không kể tới việc có gia công, sửa chữa, hoàn thiện hoặc làm tăng thêm giá trị hay không;

- Việc mua bán bất động sản để bán lại hoặc mua để xây dựng lại rồi bán toàn bộ hay từng phần;

- Hoạt động làm trung gian để mua hoặc bán các bất động sản, cơ sở kinh doanh, cổ phần của công ty kinh doanh bất động sản;

- Hoạt động môi giới thương mại;

- Hoạt động ngân hàng hay hối đoái;

Các hành vi thông qua doanh nghiệp bao gồm:

- Các doanh nghiệp cho thuê động sản;

- Các doanh nghiệp hoạt động chế tạo hay các nhà công nghiệp;

- Các doanh nghiệp hoạt động cung ứng hàng hoá, nguyên, nhiên, vật liệu...;

- Các doanh nghiệp hoạt động biểu diễn công cộng như tổ chức biểu diễn ca nhạc, xiếc kịch... và các nhà xuất bản;

- Các doanh nghiệp hoạt động uỷ thác;

- Các cửa hàng bán đấu giá;

- Các hãng đại lý và các văn phòng kinh doanh;

- Các hãng bảo hiểm, các hãng điện ảnh, các hãng quảng cáo, thông tin.

Ngoài ra, hoạt động khai thác mỏ luôn luôn được coi là hành vi thương mại.

Bộ luật Thương mại Pháp quy định những hành vi thương mại do hình thức gồm có hành vi lập hối phiếu và các công ty thương mại; những hành vi thương mại do phụ thuộc là những hành vi phụ thuộc vào hoạt động thương mại. Ví dụ, các giao dịch của thương nhân với nhau. Điều này dẫn đến hệ quả rằng hành vi của thương nhân trong hoạt động kinh doanh đều được xem là các

hành vi thương mại dù bên đối tác có phải là thương nhân hay không trừ khi có chứng minh các hành vi đó không được thực hiện vì nhu cầu thương mại. Tuy nhiên, các giao dịch về sở hữu công nghiệp là giao dịch dân sự và cũng được coi là hành vi dân sự đối với các hành vi nhằm sở hữu bất động sản [21].

Bộ luật Thương mại nhất thể Hoa Kỳ (UCC) qui định các cá nhân có năng lực hành vi dân sự đầy đủ có thể tiến hành các hoạt động kinh doanh nhân danh tên họ hoặc tên gọi thương mại mà không cần làm thủ tục xin phép. Ở một số bang của Hoa Kỳ có thể phải đăng ký tên hoặc tên gọi thương mại của chủ thể kinh doanh vào danh bạ thương mại theo như thông lệ. Nhìn chung, một cá nhân muốn trực tiếp tiến hành các hoạt động kinh doanh dưới hình thức cá thể ở Hoa Kỳ sẽ phải hội đủ ít nhất các điều kiện sau:

a. Có năng lực hành vi dân sự đầy đủ;

b. Có những am hiểu trình độ chuyên môn, kỹ năng nghề nghiệp cần thiết;

c. Có đủ các điều kiện vật chất khác như: số vốn tối thiểu tương ứng, tài sản, thiết bị kỹ thuật;

d. Tìm kiếm được thị trường.

Trong khi điều kiện a là đòi hỏi pháp lý, thì điều kiện b, c, d là do thương nhân kiểm nghiệm trên thực tế. Một chủ thể không có đủ điều kiện tối thiểu như vậy sẽ không thể tồn tại được trong điều kiện cạnh tranh khốc liệt và sẽ bị thương trường tự đào thải.

Bộ luật Thương mại Nhật Bản xác định những người thực hiện các giao dịch thương mại như một nghề nghiệp nhân danh bản thân mình, những người bán hàng như một nghề nghiệp trong các cửa hàng hoặc ở những nơi tương tự hoặc những người làm nghề khai mỏ, thậm chí không tham gia các giao dịch thương mại như một nghề nghiệp và những công ty được thành lập theo Bộ luật Thương mại đều được coi là thương nhân, theo qui định này thì hành vi khai thác mỏ luôn được coi là hành vi thương mại. Vì vậy, bất kể ai thực hiện hành vi này đều được coi là thương nhân. Cũng theo điều luật này

thì những người chuyên thực hiện hành vi thương mại luôn được coi là thương nhân chia thành hai nhóm: thương gia thể nhân và thương gia pháp nhân.

Bộ luật Thương mại Nhật Bản còn cho rằng, các giao dịch do thương nhân thực hiện nhằm mục đích nghề nghiệp cũng là các hành vi thương mại (Điều 503).

Luật Thương mại của Đức quan niệm công ty thương mại là các thương nhân bởi hình thức - bất kỳ một thực thể nào được thành lập dưới hình thức công ty thương mại đều được xem là thương nhân hoặc bất kỳ hành vi nào nhằm thành lập một công ty thương mại đều được xem là hành vi thương mại.

Bộ luật Thương mại Cộng hoà Czech mô tả "thương nhân là:

- Người (thể nhân hoặc pháp nhân) được ghi tên vào sổ đăng ký thương mại.

- Người thực hiện hoạt động kinh doanh trên cơ sở một giấy phép cho tiến hành một số hoạt động buôn bán nhất định.

- Người thực hiện các hoạt động kinh doanh trên cơ sở một giấy phép được cấp theo các luật hoặc các qui định đặc biệt khác với các qui định điều chỉnh việc cấp giấy phép buôn bán.

- Thể nhân thực hiện hoạt động nông nghiệp (sản xuất nông nghiệp) mà được đăng ký vào sổ đăng ký thích hợp theo luật hoặc qui định đặc biệt" (Điều 2 khoản 2).

Bộ luật Thương mại Tunisia trong Điều 2 qui định: tất cả những người mà tự bản thân thực hiện một cách chuyên nghiệp các hành vi liên quan tới sản xuất, lưu thông và tích trữ hàng hoá đều được coi là thương nhân, trừ những trường hợp đặc biệt được qui định bởi luật.

Bộ luật Thương mại Iran trong Điều 1 qui định hết sức đơn giản trong mối quan hệ với hành vi thương mại: một người có nghề nghiệp thông thường là các giao dịch thương mại được coi là thương nhân.

Các nước như Hà Lan, Thuỵ Sĩ, Thuỵ Điển… cũng có định nghĩa về thương nhân nhưng đa số có yêu cầu đăng ký hoạt động thương mại.

Nhìn chung, pháp luật thực định của mỗi quốc gia đều có định nghĩa khác nhau về thương nhân, song về cơ bản có hai cách định nghĩa được sử dụng là định nghĩa theo bản chất thương mại như ở Pháp, Tunisia, Iran... và định nghĩa theo hình thức quản lý như Cộng hoà Czech, Thuỵ Điển... Dù theo cách định nghĩa nào thì pháp luật thương mại của các nước đều thừa nhận rằng: Có các loại thương nhân là thương gia thể nhân và thương gia pháp nhân mà chúng lấy việc thực hiện hành vi thương mại làm nghề nghiệp của mình.

Theo Luật Thương mại Việt Nam 2005, Điều 6 quy định: "Thương nhân bao gồm tổ chức kinh tế được thành lập hợp pháp, cá nhân hoạt động thương mại một cách độc lập, thường xuyên và có đăng ký kinh doanh". Như vậy một chủ thể được coi là thương nhân phải có đủ các điều kiện sau:

Thứ nhất: Các chủ thể phải tồn tại dưới dạng cá nhân, pháp nhân, tổ hợp tác, hộ gia đình.

Cá nhân được hiểu là công dân Việt Nam từ 18 tuổi trở lên, có năng lực hành vi dân sự đầy đủ, không bị pháp luật cấm kinh doanh thương mại.

Pháp nhân là những tổ chức có đủ những điều kiện được pháp luật công nhận có khả năng tham gia các quan hệ pháp luật một cách độc lập (Điều 84 Bộ luật Dân sự). Bộ luật Dân sự phân biệt ít nhất 5 loại pháp nhân khác nhau trong đó có pháp nhân là các tổ chức kinh tế, cơ quan nhà nước, tổ chức chính trị - xã hội, tổ chức xã hội, xã hội - nghề nghiệp, các quĩ xã hội và các tổ chức khác theo luật định.

Hộ gia đình bao gồm nhiều thành viên có tài sản chung để hoạt động kinh doanh là chủ thể trong các quan hệ kinh doanh đó (Điều 106 Bộ luật Dân sự).

Tổ hợp tác là sự liên kết trên cơ sở hợp đồng hợp tác của từ ba cá nhân trở lên, có chứng thực của Ủy ban nhân dân xã, cùng đóng góp tài sản, công sức để thực hiện những công việc nhất định, cùng hưởng lợi và cùng chịu trách nhiệm (Điều 111 Bộ luật Dân sự 2005).

Cơ cấu chủ thể này được sao chép nguyên vẹn từ Bộ luật Dân sự phù hợp với đặc điểm xã hội Việt Nam, nơi mà gia đình và các liên kết đơn giản giữa những người kinh doanh nhỏ có một vị trí nhất định trong nền kinh tế. Nhưng muốn trở thành thương nhân thì hộ gia đình và tổ hợp tác sẽ là thương nhân chứ không phải là các thành viên trong đó.

Thứ hai: Các chủ thể trên chỉ trở thành thương nhân nếu tiến hành các hoạt động được gọi là hoạt động thương mại.

Các hoạt động thương mại theo Luật Thương mại Việt Nam được qui định tương đối đơn giản bao gồm ba nhóm:

Hoạt động thương mại mua bán hàng hoá;

Hoạt động thương mại dịch vụ gắn với mua bán hàng hoá;

Hoạt động thương mại dịch vụ tìm kiếm thúc đẩy cơ hội mua bán hàng hoá.

Ba nhóm hoạt động chính này được qui định cụ thể "Hoạt động thương mại là hoạt động nhằm mục đích sinh lợi, bao gồm mua bán hàng hoá, cung ứng dịch vụ, đầu tư, xúc tiến thương mại và các hoạt động nhằm mục đích sinh lời khác (khoản 1 Điều 3 Luật Thương mại 2005)

Hàng hoá được hiểu là "tất cả các loại động sản, kể cả động sản hình thành trong tương lai và những vật gắn liền với đất đai" (khoản 2 Điều 3 Luật Thương mại 2005).

Hành vi mua bán hàng hoá là hoạt động thương mại có thể diễn ra trực tiếp giữa người mua và người bán, hoặc cũng có thể thông qua hoạt động của người thứ ba, ví dụ người đại diện, môi giới, uỷ thác.

Cũng giống như pháp luật thương mại nhiều nước, theo pháp luật Việt Nam, người sản xuất trong các lĩnh vực sau đây thường không được coi là thương nhân:

Sản xuất nông, lâm, ngư nghiệp, khai khoáng, nghề thủ công.

Các nghề này thường được gọi là nghề tự do và được điều chỉnh bằng các qui định riêng, khác với pháp luật thương mại. Những điểm khác biệt này thực ra do truyền thống pháp luật tạo nên, xét về bản chất, dịch vụ của kiến trúc sư, người tư vấn hay dịch thuật ngày nay không khác nhiều lắm so với hoạt động của người kinh doanh.

Thứ ba: Các hoạt động thương mại phải được các chủ thể thực hiện một cách độc lập

Một chủ thể chỉ được gọi là thương nhân nếu chủ thể đó tiến hành hoạt động thương mại một cách độc lập. Luật thương mại Việt Nam chưa đưa ra tiêu chí nào để xác định tính độc lập. Tuy nhiên có thể đưa ra một vài dấu hiệu như sau:

Một chủ thể hoạt động độc lập là chủ thể chịu trách nhiệm trực tiếp cho các hành vi của mình, có quyền tự do quyết định nội dung hoạt động hoặc thời gian làm việc của mình. Vì thế thương nhân khác với công chức, viên chức.

Thứ tư: Các hoạt động thương mại phải được các chủ thể tiến hành một cách thường xuyên.

Luật thương mại nêu lên điều kiện này song cũng không định nghĩa thế nào là thường xuyên. Có thể hiểu tính thường xuyên như sau: Chủ thể tiến hành các hoạt động thương mại trên cơ sở có kế hoạch lâu dài, như một nghề nghiệp để thu nhập và các hoạt động thương mại đó được tiến hành song song cùng thời gian và không gian.

Ngoài những điều kiện nêu trên muốn trở thành thương nhân các chủ thể phải được cấp giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh

Luật thương mại Việt Nam qui định, các chủ thể có đủ điều kiện để kinh doanh thương mại theo qui định của pháp luật, nếu có yêu cầu hoạt động thương mại thì được cơ quan nhà nước có thẩm quyền cấp giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh và trở thành thương nhân. Đăng ký kinh doanh theo luật Việt Nam là một thủ tục bắt buộc, là một sự kiện pháp lý thiết lập

tư cách thương nhân. Thiếu điều kiện này thì các chủ thể cũng không thể trở thành thương nhân [20, tr. 54].

Từ việc xem xét khái niệm về thương nhân như trên, ta có thể đưa ra một số điểm chung nhất về thương nhân như sau:

Thương nhân là những người thực hiện các hành vi thương mại mang tính chất nghề nghiệp. Tính chất nghề nghiệp được hiểu là chủ thể của hành vi đó khi tham gia thương trường, họ thực hiện nguyên tắc phân công lao động xã hội. Họ tìm cách sinh sống bằng loại hành vi đó và hiểu theo nghĩa pháp lý và quản lý nhà nước, họ được pháp luật thừa nhận và bảo hộ. Sự thừa nhận của pháp luật trong trường hợp này thể hiện chủ yếu trong việc đăng ký hoạt động thương mại.

Cũng giống như bất kỳ một chủ thể kinh doanh nào khác, thương nhân tham gia các hoạt động thương mại là nhằm mục đích sinh lời. Dấu hiệu này cho thấy các hành vi thương mại của thương nhân luôn chứa đựng khả năng và yêu cầu cần phải được hạch toán mà thương nhân luôn theo đuổi mục đích tìm kiếm lợi nhuận trong các hoạt động của mình.

Thương nhân là người chịu trách nhiệm trực tiếp đối với các hành vi thương mại mà mình thực hiện, kể cả khi uỷ nhiệm cho người khác. Điều này được hiểu là người được uỷ nhiệm mua và bán lại vì lợi ích của người uỷ nhiệm, cũng như người làm công, người quản lý được trả công, người quản lý được trả công của một cửa hàng, không phải là thương nhân. Ngược lại người thuê và quản lý một cơ sở kinh doanh để kinh doanh là thương nhân.

Ngoài ra, theo qui định của đa số nước, những thành viên trong công ty hợp danh và người nhận vốn trong công ty hợp vốn đơn giản mặc dù họ thực hiện những hành vi thương mại không vì lợi ích của riêng bản thân, mà vì lợi ích của cả công ty, cũng được xem là thương gia, vì họ phải chịu trách nhiệm vô hạn đối với các khoản nợ của công ty.

Thương nhân được hiểu có thể là thương gia thể nhân hoặc thương gia pháp nhân.