Quy chế đấu thầu quốc tế về mua sắm hàng hóa

Chương 1‌‌

MỘT SỐ VẤN ĐỀ LÝ LUẬN

VỀ ĐẤU THẦU QUỐC TẾ VỀ MUA SẮM HÀNG HOÁ

1.1. KHÁI NIỆM VỀ ĐẤU THẦU QUỐC TẾ VỀ MUA SẮM HÀNG HOÁ

1.1.1. Sự ra đời của pháp luật đấu thầu quốc tế

Theo quan điểm của các nhà kinh điển của chủ nghĩa Mác - Lênin thì xã hội cộng sản nguyên thủy chưa có nhà nước, do đó chưa hình thành hệ thống pháp luật. Tuy nhiên, chế độ cộng sản lại là tiền đề vật chất cho sự xuất hiện nhà nước và pháp luật. Về lý luận đã được các nhà kinh điển của chủ nghĩa Mác - Lênin chỉ ra rằng, những nguyên nhân làm hình thành và phát sinh Nhà nước cũng chính là các nguyên nhân dẫn đến sự ra đời của pháp luật. Đó là nguyên nhân về chuyển biến trong đời sống kinh tế - xã hội. Xã hội loài người đã trải qua ba lần phân công lao động lớn ở cuối chế độ cộng sản nguyên thủy: 1. Chăn nuôi tách khỏi trồng trọt; 2. Thủ công nghiệp tách khỏi nông nghiệp; 3. Buôn bán phát triển và thương nghiệp xuất hiện. Nhờ có các cuộc cách mạng đó, sản phẩm xã hội ngày càng nhiều làm nảy sinh việc chiếm các sản phẩm dư thừa đó làm của riêng và chế độ tư hữu tài sản và tư liệu sản xuất ra đời. Mặt khác, một số người giàu lên do tự tiến hành sản suất hoặc do tích lũy được kinh nghiệm sản xuất, hoặc do lợi dụng vị trí nào đó trong xã hội. Những người giàu có, chiếm hữu được nhiều tư liệu sản xuất, bóc lột nô lệ; những người lợi dụng quyền lực được thị tộc giao cho trước đây hợp thành giai cấp thống trị. Còn những nô lệ, người nghèo khổ trong thị tộc... hợp thành giai cấp bị bóc lột.

Do quyền lợi của hai bộ phận này đối lập nhau dẫn đến mâu thuẫn giai cấp ngày càng khốc liệt. Để điều hành, duy trì ổn định xã hội đòi hỏi phải có một tổ chức ra đời với công cụ quyền lực của nó nhằm giải quyết các xung đột giai cấp và giữ cho chúng vận động trong ổn định. Tổ chức đó là "nhà

nước" với công cụ của nó là "pháp luật". Nhà nước và pháp luật là hai phạm trù lịch sử, có quá trình phát sinh, phát triển, tiêu vong và gắn bó mật thiết với nhau. Pháp luật là công cụ mà nhà nước sử dụng thực hiện quyền lực của mình. Nhà nước ban hành pháp luật và đảm bảo cho pháp luật đó được thực thi. Cùng với nhà nước, pháp luật ngày càng thể hiện và thực hiện vai trò to lớn của mình trong xã hội hiện đại.

Có thể bạn quan tâm!

Xem toàn bộ 176 trang tài liệu này.

Nhà nước ra đời ngoài việc ban hành pháp luật nói chung, còn phải thực hiện các công việc khác cần thiết để đảm bảo sự tồn tại và hoạt động của nó cũng như sự ổn định của xã hội như: xây dựng các công trình công ích, các dịch vụ công cộng phục vụ cùng lúc cho nhiều thành viên trong xã hội và phát triển những ngành kinh tế cần thiết cho xã hội có hiệu quả kinh tế thấp, cần nhiều vốn đầu tư, lâu hoàn vốn thông qua việc mua sắm công cụ, phương tiện, cơ sở vật chất cho hoạt động của chính phủ. Những "mua sắm" chi tiêu của chính phủ với số vốn khổng lồ và các đặc trưng riêng của nó đã trở thành mục tiêu cạnh tranh gay gắt của các nhà cung cấp, tổ chức kinh tế tài chính lớn.

Theo thuật ngữ chuyên ngành tiếng Anh thì mua sắm có xuất xứ là từ "Procurement". Tại Điều 2, khoản a, Luật mẫu của UCITRIAL thì "Procurement" cũng được định nghĩa là sự có được hàng hóa, công trình hay dịch vụ nào đó. Riêng về "hàng hóa", Điều 2 khoản c, Luật mẫu định nghĩa là tất cả các vật thể mô tả được bao gồm cả nguyên vật liệu thô, sản phẩm, các thiết bị, các vật thể định hình hoặc dưới dạng lỏng, điện và dịch vụ phụ đi kèm hàng hóa nhưng có giá trị thấp hơn hàng hóa (và các loại hàng hóa khác theo quy định của từng nước). Theo Từ điển tiếng Việt (do Viện ngôn ngữ biên soạn năm 1998) thì "đấu thầu" là việc "đọ công khai, ai nhận làm, nhận bán với điều kiện tốt nhất thì được giao cho làm hoặc được bán hàng". Còn theo quy định của WB thì các từ "bid" và "tender" (trong tiếng Anh) đều có nghĩa như nhau là "đấu thầu" [33, tr. 1].

Khi việc mua sắm với số lượng lớn do các cơ quan, tổ chức hay cá nhân được chính phủ ủy quyền thì việc lợi dụng các kẽ hở trong quản lý để họ trục lợi

cho cá nhân một số người là rất có khả năng và cơ hội xảy ra. Để ngăn chặn những hành vi được gọi là tham nhũng này, một biện pháp đã được áp dụng rất lâu ở nhiều nước tiên tiến trên thế giới là áp dụng biện pháp mua sắm công khai và cạnh tranh. Trong đó, một người mua và nhiều người bán có năng lực, công khai cạnh tranh nhau để đưa ra những điều khoản và điều kiện về tiêu chuẩn kỹ thuật, giá cả và thương mại cạnh tranh nhất. Đây chính là biện pháp đấu thầu.

Ở nhiều nước tư bản, luật mua sắm đấu thầu công tồn tại dưới nhiều hình thức khác nhau. Thực chất thì hoạt động đấu thầu dưới nhiều hình thức diễn ra rất sớm trong xã hội nhưng luật, quy chế đấu thầu thì ra đời muộn hơn. Ví dụ các hoạt động mua sắm ở chợ cũng được coi là đấu thầu vì ở đó với một người mua nhất định họ có rất nhiều cơ hội để lựa chọn món hàng mình định mua của nhiều người bán khác nhau với giá và đặc tính kỹ thuật của từng món hàng được công khai niêm yết. Trong thuật ngữ thương mại quốc tế thì mua sắm quốc tế "International shopping" cũng đã được nhiều tổ chức tài chính quốc tế như WB hay ADB sử dụng và coi đó là một trong nhiều hình thức đấu thầu.

Cùng với sự phát triển phức tạp của xã hội, đấu thầu ngày càng trở thành biện pháp, phương thức và công cụ hữu hiệu được áp dụng rộng rãi trên toàn thế giới. Đấu thầu không chỉ được nhà nước áp dụng, mà được rất nhiều tổ chức phi chính phủ, tổ chức liên chính phủ, tổ chức nhân đạo, chính trị - xã hội và rất nhiều cá nhân quan tâm tìm hiểu và áp dụng. Mới đầu các hoạt động đấu thầu chỉ được quy định một cách đơn giản là: công khai và cạnh tranh. Nhưng thực tế áp dụng đòi hỏi các quy định đó phải đầu đủ, không chỉ dừng lại ở chế quy, quy định tạm thời mà cần thiết phải có một hệ thống pháp lý đầy đủ. Điều này thực sự cần thiết và phù hợp với các quy luật trong một xã hội phát triển có nền kinh tế hàng hóa thị trường.

Ngày nay, mua sắm đấu thầu không chỉ dừng lại ở mua sắm hàng hóa mà còn mua sắm đấu thầu các dịch vụ tư vấn, xây lắp. Đồng thời có rất nhiều phương thức và hình thức đấu thầu mua sắm được thừa nhận rộng rãi trên toàn thế giới (vấn đề này được xem xét cụ thể ở mục 1.2, Chương I). Nó mang tính

quy ước hoặc mang tính cưỡng chế thi hành đối với khoản vay nhất định của nhà tài trợ nhất định. Kể từ khi Hiệp hội quốc tế các kỹ sư tư vấn (FIDIC) do ba hiệp hội quốc gia các kỹ sư tư vấn ở Châu Âu sáng lập năm 1913 [25], thì các mẫu hợp đồng, mẫu hồ sơ mời thầu do tổ chức này xuất bản năm 1999 đã được hoàn thiện rất nhiều, thông qua các quy định về quy chế, luật pháp đấu thầu của các tổ chức quốc tế và quy chế, luật pháp đấu thầu của các quốc gia trên khắp thế giới.

Đối với đấu thầu cạnh tranh quốc tế, ngoài việc phải tuân theo quy định của Chính phủ còn phải tuân theo quy định, hướng dẫn của nhà tài trợ và luật pháp quốc tế. Do dó, các thể lệ, quy trình đấu thầu ngày càng phức tạp, chặt chẽ và hoàn thiện hơn.

1.1.2. Vai trò của hình thức đấu thầu quốc tế

Trước tiên phải xem xét đến lợi ích về mặt kinh tế - xã hội của việc áp dụng biện pháp đấu thầu trong mua sắm hàng hóa quốc tế. Thực tế đấu thầu quốc tế cũng đã chứng minh được sức sống tiềm tàng của mình. Trong tương lai nó sẽ được sử dụng rộng rãi hơn, không chỉ ở các nước phát triển, đang phát triển mà còn ở các nước chậm phát triển như là một công nghệ hiện đại đối với việc mua bán hàng hóa, dịch vụ, công trình…

1.1.2.1. Đối với bên chủ đầu tư (mời thầu)

Họ luôn mong muốn với một số tiền nhất định, được phép chi tiêu theo kế họach, sẽ đựợc thỏa mãn tốt nhất về chất lượng sản phẩm và giá cả hợp lý. Trong khi đó, họ chủ yếu là các cơ quan hành chính nhà nước, các công ty, các tổ chức (các ban quản lý) không phải lúc nào cũng am hiểu về thị trường, không có kinh nghiệm về mua bán, không có kinh nghiệm về chủng loại hàng hóa cũng như chất lượng của hàng hóa. Vì vậy, đấu thầu là biện pháp hiệu quả nhất đối với họ. Bởi vì, trong mối quan hệ giữa các bên trong đấu thầu thì thị trường thuộc về người mua hàng, trong đó chỉ có một người mua và rất nhiều người bán. Người mua sẽ có nhiều cơ hội để đạt được lợi ích tối đa trong thị trường này liên quan đến giá cả, chất lượng sản phẩm, và các điều kiện tài chính, thương mại khác như: Thời hạn giao hàng; thời hạn bảo hành; dịch vụ

hỗ trợ kỹ thuật; dịch vụ cung cấp vật tư tiêu hao; mức độ uy tín và kinh nghiệm của nhà cung cấp.

Các hoạt động mua sắm thông qua đấu thầu đều phải thông qua các bước và quy trình báo cáo, trình phê duyệt, lấy ý kiến không phản đối của chủ đầ tư hoặc nhà tài trợ rất chặt chẽ, dù cho người mua có là công ty nhà nước hay một công ty kinh doanh. Để áp dụng được phương pháp đấu thầu, các hoạt động mua sắm bao gồm từ khâu nghiên cứu tiền khả thi, khả thi; phân tích xác định nhu cầu mua sắm; lập kế hoạch, trình phê duyệt kế hoạch; thuê tư vấn xây dựng tiêu chuẩn kỹ thuật, hồ sơ mời thầu; mời thầu; chấm thầu; trình phê duyệt kết quả; đàm phán, ký kết hợp đồng; thực hiện hợp đồng; giao nhận hàng hóa; thanh toán, giải ngân, thanh lý hợp đồng. Điều này giúp cho chủ đầu tư quản lý, sử dụng có hiệu quả đúng mục đích của nguồn vốn. Thông qua việc hướng dẫn mua sắm của nhà tài trợ, chẳng hạn như danh sách các nước hợp lệ về xuất xứ hàng hóa, "danh sách đen" các công ty vi phạm, cá nhân không hợp lệ…, sẽ giúp cho chủ đầu tư tránh các rủi ro trong khi thực hiện hợp đồng. Ngoài ra, đấu thầu còn là biện pháp đảm bảo thi hành các cam kết thông qua các loại bảo lãnh như tiền bảo lãnh dự thầu (theo Điều ITB 21.1. mục D, Phần II, Hướng dẫn mua sắm của ADB) [30] (thường là 2% giá chào thầu), bảo lãnh thực hiện hợp đồng (thường là 10% giá trị hợp đồng), bảo lãnh bảo hành (5% giá trị hợp đồng). Tiến độ thanh toán cũng được quy định rất chặt chẽ theo tiến độ thực hiện hợp đồng và được quy định bắt buộc các nhà thầu chấp nhận vô điều kiện khi tham dự thầu. Điều này đảm bảo tuyệt đối cho chủ đầu tư về nguồn vốn không bao giờ bị thất thoát nếu áp dụng biện pháp đấu thầu trong mua sắm hàng hóa quốc tế.

Mặt khác, biện pháp đấu thầu thường áp dụng với lô hàng có gía trị và số lượng lớn, do đó chủ đầu tư có lợi rất nhiều trong quá trình đàm phán giá, tiêu chuẩn kỹ thuật và các điều kiện hậu mãi. Ví dụ, chủ đầu đầu tư có thể được giảm giá dưới các hình thức sau: giảm giá mua số lượng lớn, giảm giá do giá trị lớn, giảm giá ưu tiên, giảm giá bí mật, giảm giá công khai… Mục đích

của việc nhà thầu dành cho chủ đầu tư nhiều như vậy, ngoài lý do kinh tế, lợi nhuận còn có lý do về việc làm tăng tính cạnh tranh, uy tín, thương hiệu của chính nhà thầu thông qua các hợp đồng lớn cung cấp hàng hóa. Hầu hết các nhà tài trợ lớn như WB, ADB, JBIC,…đều đánh giá rất cao nếu một nhà thầu nào đó đã từng có kinh nghiệm trong việc thực hiện các hợp đồng tương tự hoặc thực hiện hợp đồng sử dụng vốn của chính nhà tài trợ đó. Đây là quy định rất phổ biến và cụ thể trong hầu hết các hướng dẫn mua sắm của các nhà tài trợ quốc tế.

Như vậy, qua đấu thầu quốc tế, chủ đầu tư được lợi rất nhiều. Họ có khả năng cắt giảm được các chi phí so với mua sắm thông thường. Đấu thầu quốc tế còn là biện pháp để chủ đầu tư khắc phục những yếu kém về trình độ và kinh nghiệm mua sắm. Thông qua đấu thầu quốc tế, thông qua các nhà tư vấn, chủ đầu tư cũng tích lũy được rất nhiều kinh nghiệm về tổ chức, quản lý sử dụng vốn hiệu quả. Việc đấu thầu công khai, rộng rãi cạnh tranh quốc tế còn giúp cho cơ quan quản lý chủ đầu tư tránh các thiên vị, tham nhũng… thúc đẩy cạnh tranh tự do phát triển. Cuối cùng thì việc sử dụng vốn hiệu quả đến lượt nó lại làm nâng cao uy tín của chủ đầu tư đối với các nhà tài trợ quốc tế để thu hút ngày càng nhiều hơn nguồn vốn ưu đãi.

Ở Việt Nam hiện nay có tới trên 45 nhà tài trợ quốc tế hoạt động liên tục gối đầu với khoản 1.400 dự án lớn nhỏ và trên 350 tổ chức phi chính phủ (NGO) với những yêu cầu giải ngân rất khác nhau. Trong các nhà tài trợ thì WB, ADB và Nhật Bản tài trợ lên tới 80% tổng số vốn ODA [23]. Tuy nhiên, tốc độ giải ngân rất chậm và đến cuối dự án chỉ thực hiện được khoản 60% tổng số vốn. Điều này ảnh hưởng rất lớn đến việc thu hút vốn đầu tư của Việt Nam. Trong thời gian tới việc thay đổi cơ chế quản lý dự án và luật pháp về đấu thầu ở Việt Nam là điều cần thiết để tăng cường năng lực cạnh tranh của Việt Nam so với Trung Quốc, Thái Lan và các nước khác trong khu vực đối với nguồn vốn đầu tư ưu đãi, ân hạn dài, lãi xuất thấp.

1.1.2.2. Đối với nhà thầu

Về lợi ích kinh tế, thì đấu thầu là sân chơi bình đẳng, cạnh tranh lành mạnh nhất mà qua đó nhà thầu sẽ dành được những hợp đồng rất lớn, với khả năng thanh toán đảm bảo. Nhờ các hợp đồng lớn này nhà thầu có khả năng đầu tư nâng cao công nghệ, tăng cường năng lực cạnh tranh, mở rộng sản suất và thu hút được nhiều lao động. Như vậy bên cạnh việc tăng vốn đầu tư, giá trị cổ phiếu tăng cao, nhà thầu còn giúp giải quyết các vấn đề xã hội như thất nghiệp, nâng cao thu nhập cho công nhân… Khi nhà thầu được cung cấp bất kỳ hợp động nào sẽ là điều kiện để chủ đầu tư mở rộng hợp đồng thêm 10-20% (theo điều ITB 41.1. mục D, Phần II, Hướng dẫn mua sắm của ADB) [30] mà không cần phải tham gia đấu thầu lại.

Một mặt, lợi ích kinh tế đối với nhà thầu thông qua đấu thầu có thể nhận thấy ngay thông qua lợi nhận và doanh số. Tuy nhiên còn một mặt khác rất quan trọng mà không phải bất kỳ một doanh nghiệp nào cũng có thể dễ dàng có được, đó là uy tín, kinh nghiệm trong đấu thầu quốc tế cung cấp hàng hóa. Như đã nói ở trên, điểm về kinh nghiệm là rất quan trọng và mang tính quyết định đối với đấu thầu cạnh tranh quốc tế. Vì hầu hết các nhà tài trợ cũng như luật pháp đấu thầu trong nước đều quy định, đánh giá kỹ thuật trước khi đánh giá về giá của các hồ sơ chào thầu. Một số nhà tài trợ và một số ngành còn quy định điểm kỹ thuật (bao gồm cả kinh nghiệm của nhà thầu đối với việc đã từng cung cấp hàng hóa tương tự) có 70% tổng số điểm thì mới được đưa vào xét giá. Như vậy uy tín của nhà thầu hay nói cách khác thương hiệu của nhà thầu đã được đánh giá rất cao trong thương mại quốc tế hiện đại. Ngược lại, nhà thầu chưa từng có hợp đồng cung cấp hàng hóa tương tự, hoặc nằm trong "danh sách đen" của nhà tài trợ thì thực sự là vấn đề rất nghiêm trọng, khả năng trúng thầu thấp hoặc không có. Theo quy định của ADB các công ty trong danh sách đen sẽ được ngân hàng đối chiếu khi chủ đầu tư đề nghị trao hợp đồng và nếu đã nằm trong danh sách đen thì sẽ vĩnh viễn không bao giờ có cơ hội tham gia tất cả các gói thầu ở tất các các nước thành viên của ngân hàng.

1.1.2.3. Đối với nhà tài trợ

Hầu hết các nhà tài trợ ngoài mục đích tài trợ vào một lĩnh vực nhất định đòi hỏi bên được hưởng lợi là chủ đầu tư phải đạt được như các chỉ số phát triển, cải cách hành chính, kinh tế, xã hội, y tế, giáo dục… họ còn muốn tham gia sâu vào quá trình sử dụng số tiền tài trợ thông qua kiểm soát một số công đoạn của quy trình đấu thầu như thẩm định tiêu chuẩn kỹ thuật, thẩm định báo cáo xét thầu… Do vậy, biện pháp đấu thầu quốc tế được coi là hiệu quả nhất trong qúa trình sử dụng vốn đúng mục đính. Trong hướng dẫn mua sắm họ rất khuyến khích đối với các hoạt động đấu thầu quốc tế. Đồng thời quy định chặt chẽ trong các hiệp định tài trợ rằng hoạt động nào cần phải đấu thầu, hoạt động nào không đấu thầu. Việc quy định như vậy sẽ kiểm soát tốt việc tổ chức đấu thầu, tránh tình trạng xé nhỏ gói thầu gây lãng phí vốn đầu tư (có thể thấy rõ nội dung này trong Hướng dẫn mua sắm đấu thầu sử dụng nguồn vốn của ADB tại điều 201, 205, 206, 211).

Việc quy định các hoạt động nào phải áp dụng đấu thầu quốc tế còn tạo điều kiện cho các nhà thầu hợp lệ tham gia cung cấp hàng hóa trong môi trường cạnh tranh bình đẳng, công khai và minh bạch. Qua đó sẽ tại điều kiện phát triển cho chính các công ty của nước có nhà tài trợ hoặc là thành viên của nhà tài trợ để nâng cao năng lực sản suất, thu lại lợi nhận nhiều hơn nữa. Đi đầu trong các nhà tài trợ mang lại hiệu quả kinh tế cho chính các công ty của nước mình phải kể đến Nhật Bản, với chiến dịch "đàn sếu bay", đã mang lại lợi ích và thu nhập vô cùng lớn khi luồng vốn đầu tư quay trở về Nhật thông qua chính sách viện trợ ODA cho các nước Châu Á, trong đó có Việt Nam.

Thông qua việc áp dụng đấu thầu quốc tế với mua sắm hàng hóa, các nhà tài trợ còn thực hiện được mục tiêu chi phối, định hướng đối với thể chế, chính sách và pháp luật của nước được hưởng lợi thông qua các điều kiện về nhà thầu hợp lệ. Ví dụ ADB và WB hiện nay đều quy định các doanh nghiệp nhà nước, doanh nghiệp quân đội không được tham gia đấu thầu cung cấp hàng hóa có sử dụng vốn vay của họ. Hệ quả là ngay lập tức Chính phủ nước