Luật thương mại năm 2005 qua gần ba năm thực thi - Những hạn chế và giải pháp khắc phục - 2

 Phạm vi điều chỉnh của Luật Thương mại năm 2005

 Các quy định về thương nhân

 Ba hoạt động thương mại, cụ thể là mua bán hàng hóa quốc tế, dịch vụ logistics và nhượng quyền thương mại.

4. Phương pháp nghiên cứu

Đề hoàn thành khoá luận, tác giả sử dụng những phương pháp nghiên cứu tổng hợp như hệ thống hoá, tổng hợp, phân tích, so sánh, đối chiếu, đặc biệt là phương pháp so sánh luật học. Để đảm bảo tính ổn định và thống nhất của hệ thống pháp luật, Khóa luận cố gắng khai thác các kết quả nghiên cứu đã có trước đó, nhưng vẫn đảm bảo tính độc lập và khách quan trong nghiên cứu và đưa ra đề xuất, kiến nghị của mình.

5. Kết cấu của đề tài

Ngoài Lờ i nó i đầ u , Kế t luậ n, Danh mụ c tài liệu tham khả o và Phụ lục , khóa luậ n được kết cấu theo ba chương:

Chương 1. Luật Thương Mại năm 2005 và những nội dung chủ yếu

Chương 2. Đánh giá tình hình thực thi Luật Thương Mại năm 2005 sau gần ba năm

Chương 3. Phương hướng và giải pháp để Luật Thương Mại năm 2005 phát huy hiệu lực trong giai đoạn tới

Có thể bạn quan tâm!

• Luật thương mại năm 2005 qua gần ba năm thực thi - Những hạn chế và giải pháp khắc phục - 1
• Những Nội Dung Cơ Bản Của Luật Thương Mại Năm 2005
• Thương Nhân Nướ C Ngoà I Hoạ T Độ Ng Ở Việ T Nam
• Các Qui Định Mới Về Dịch Vụ Nhượ Ng Quyề N Thương Mạ I

Xem toàn bộ 122 trang tài liệu này.

CHƯƠNG 1. LUẬT THƯƠNG MẠI NĂM 2005 VÀ NHỮNG NỘI DUNG CHỦ YẾU‌‌

I. Bối cảnh ra đời của Luật Thương Mại năm 2005

1. Bối cảnh quốc tế

Bố i cả nh quố c tế và khu vực có nhiều thời cơ lớn đan xen với nhiều thách thứ c lớ n. Sự phá t triể n củ a nề n kinh tế thế giớ i đã đạ t tớ i mứ c biên giớ i quố c gia chỉ còn mang ý nghĩa về mặt hành chính . Toàn cầu hóa kinh tế và hội nhập kinh tế quố c tế vẫ n là xu thế khá ch quan , lôi cuố n cá c nướ c , bao trùm hầu hết các lĩnh vực, vừa thúc đẩy hợp tác, vừa tăng sức ép cạnh tranh và tính tùy thuộc lẫn nhau giữa các nền kinh tế. Tổ chức Thương mại thế giới (WTO) đã thu hút được 148 quốc gia và lãnh

thổ (tính đến ngày 31/09/2005)2, chiếm 85% thương mại hàng hóa, 90% thương mại

dịch vụ toàn cầu3. Bên cạnh sự lớn mạnh của WTO, xuất hiện rất nhiều tổ chức tiểu vùng, khu vực, liên khu vực như các tam, tứ giác phát triển, các khu vực mậu dịch tự do (AFTA, NAFTA), hoặc giữa các châu lục (APEC).

Vai trò của các tổ chức tài chính quốc tế như Tổ chức Tiền tệ Quốc tế (IMF), Ngân hàng Thế giới (WB) trong nền kinh tế thế giới được củng cố và mở rộng phạm vi ảnh hưởng. Sự phát triển mạnh mẽ của các thể chế kinh tế quốc tế, các công ty đa quốc gia cũng là một biểu hiện quan trọng cho xu thế toàn cầu hóa nền kinh tế thế giới.

Bên cạ nh sự phá t triể n kinh tế thế giớ i , kế t thú c thế kỷ XX và bướ c sang thế kỷ XXI, tình hình thế giới và khu vự c có nhiề u diễ n biế n phứ c tạ p . Sự kiện khủng bố ngày 11/9/2001 tại New York , chiế n tranh và nhữ ng diễ n biế n không lườ ng trướ c đượ c ở Trung Đông , giá dầu mỏ liên tục tăng cao , tình hình thiên tai , dịch bệ nh... đã khiế n cho cá c quố c gia trên toà n thế giớ i lâm và o tì nh trạ ng khó khăn .

2 Danh sách thành viên của WTO truy cập ngày 16/05/ 2008: http://www.wto.org/english/thewto_e/whatis_e/tif_e/org6_e.htm,

3 Tiến trình gia nhập WTO, cơ hội và thách thức đối với nước ta: ngày truy cập: 10/05/2008 http://wto.dddn.com.vn/Web/ContentDetail.aspx?distid=94&lang=vi-VN

Như vậ y, bố i cả nh thế giớ i vớ i nhữ ng cơ hộ i và thá ch thứ c lớ n đề u thú c đẩ y Việ t Nam đổ i mớ i để hộ i nhậ p sâu hơn và o nề n kinh tế thế giớ i . Yêu cầ u hộ i nhậ p đò i hỏ i ở Việ t Nam mộ t hệ thố ng phá p luậ t hoà n chỉ nh , hiệ u quả , đặ c biệ t là phá p luậ t về thương mạ i.

2. Bối cảnh trong nước – Việt Nam trong thời kỳ đổi mới

Tháng 4 năm 2001, Đại Hội Đảng toàn quốc lần thứ IX đã thông qua chiến lược phát triển kinh tế-xã hội 2001-2010 và phương hướng, nhiệm vụ kế hoạch phát triển kinh tế-xã hội năm năm 2005-2010 nhằm đẩy nhanh tốc độ phát triển kinh tế và chất lượng phát triển xã hội của đất nước.

Chiến lược phát triển kinh tế - xã hội đề ra mục tiêu tổng quát là: “Đưa nước ta ra khỏi tình trạng kém phát triển; nâng cao rõ rệt đời sống vật chất, văn hoá, tinh thần của nhân dân, tạo nền tảng để đến năm 2020 nước ta cơ bản trở thành một nước công nghiệp theo hướng hiện đại. Nguồn lực con người, năng lực khoa học và công nghệ, kết cấu hạ tầng, tiềm lực kinh tế, quốc phòng, an ninh được tăng cường; thể chế kinh tế thị trường định hướng xã hội chủ nghĩa được hình thành về cơ bản; vị thế của nước ta trên trường quốc tế được nâng cao”4.

Thực hiện đường lối chính sách đó, Đảng, Nhà nước và Chính Phủ đã tập trung cải cách hành chính và tạo dựng môi trường kinh doanh lành mạnh, từng bước tích cực và chủ động hội nhập vào nền kinh tế quốc tế một cách có hiệu quả. Nhờ vậy, nền kinh tế Việt Nam đã duy trì được tốc độ phát triển nhanh và ổn định, tốc

độ tăng trưởng kinh tế năm 2003 đạt 7,34%, năm 2004 đạt 7,79% và năm 2005 đạt 8,44%.5

Các thành phần kinh tế tiếp tục phát triển, kinh tế nhà nước tiếp tục được đổi mới, tuy còn chậm nhưng cũng đang từng bước nâng cao hiệu quả trong hoạt động

4 Web site Đảng Cộng sản Việt Nam: http://203.162.0.16/details.asp?topic=2&subtopic=4&leader_topic=226&id=BT13703355625 Tình hình kinh tế xã hội năm 2003, 2004, 2005: truy cập ngày 10/05/2008: http://www.gso.gov.vn/default.aspx?tabid=413&thangtk=12/2003, http://www.gso.gov.vn/default.aspx?tabid=413&thangtk=12/2004http://www.gso.gov.vn/default.aspx?tabid=413&thangtk=12/2005

sản xuất kinh doanh. Các hình thức đổi mới doanh nghiệp Nhà nước cũng đa dạng hơn, tạo điều kiện thuận lợi cho việc đẩy nhanh tiến trình này.

Thành phần kinh tế tư nhân có bước phát triển mạnh mẽ và ngày càng mở rộng quy mô và ngành nghề. Luật Doanh nghiệp ban hành năm 1999 tạo điều kiện rất thuận lợi cho các doanh nghiệp hoạt động.

Khu vực kinh tế có vốn đầu tư nước ngoài cũng phát triển mạnh. Tính đến 31/12/2005, Việt Nam đã thu hút được thêm tổng số trên 44 tỉ USD vốn FDI (vốn đăng ký)6. Các doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài đã có nhiều đóng góp tích cực cho sự phát triển kinh tế, góp phần nâng cao chất lượng và tăng thêm sức cạnh tranh cho sản phẩm trong nước.

Kinh tế tập thể đang được tổ chức lại theo hướng hiệu quả hơn, giải quyết những tồn đọng, vướng mắc nhằm dổi mới phương thức hợp tác giữa các hộ gia đình, các làng nghề…đặc biệt là các vùng nông thôn.

Hoạt động kinh tế đối ngoại cũng có những bước phát triển khá ổn định. Kim ngạch xuất nhập khẩu không ngừng tăng lên, năm 2003 đạt trên 20 tỷ USD xuất khẩu và trên 25 tỷ USD nhập khẩu, năm 2004 lần lượt là trên 26,5 tỷ USD và 31,9 tỷ USD, năm 2005 là 31,8 tỷ và 36,8 tỷ USD. Đã hình thành những mặt hàng xuất khẩu chủ lực gồm hàng công nghiệp nhẹ, hàng nông lâm hải sản và hàng điện tử. Nhập siêu tuy vẫn còn nhưng ngoại thương Việt Nam đã đóng góp lớn cho sự phát triển kinh tế đất nước. Hoạt động du lịch cũng có bước phát triển vượt bậc. Năm 2005 Việt Nam đã đón trên 3,47 triệu lượt khách quốc tế, tăng 18% so với năm

20047. Các ngành dịch vụ liên quan như khách sạn, hàng không, … cũng có bước

phát triển mới.

Hệ thống tài chính tiền tệ cũng đang từng bước được cải thiện và nâng cấp nhằm đáp ứng nhu cầu phát triển của nền kinh tế. Các ngân hàng hoạt động thông

6 Website Tổng cục thống kê: http://www.gso.gov.vn/default.aspx?tabid=413&thangtk=12/2005, truy cập ngày 10/05/2008

7 http://www.gso.gov.vn/default.aspx?tabid=413&thangtk=12/2003, truy cập ngày 10/05/2008 http://www.gso.gov.vn/default.aspx?tabid=413&thangtk=12/2004, truy cập ngày 10/05/2008 http://www.gso.gov.vn/default.aspx?tabid=413&thangtk=12/2005, truy cập ngày 10/05/2008

thoáng và ngày càng có nhiều dịch vụ hơn, đặc biệt là phát triển hệ thống dịch vụ ngân hàng điện tử. Tỷ lệ nợ xấu giảm đáng kể.

Nhìn chung, trong hơn 15 năm thực hiện công cuộc đổi mới, Việt Nam đã đạt được nhiều thành tựu kinh tế quan trọng, từng bước hội nhập vào nền kinh tế khu vực và thế giới. thực tiễn đã cho thấy công cuộc đổi mới của Việt Nam phù hợp với xu thế chung của thế giới và điều kiện cụ thể trong nước. Những thành công của đổi mới thực sự đã làm thay đổi bộ mặt đất nước theo hướng tích cực, tạo được nhiều tiền đề vật chất để tiếp tục tăng cường đổi mới trong thời gian tới.

Một nền kinh tế phát triển đòi hỏi hệ thống pháp luật mà trong đó là các đạo luật phải có sự thay đổi đáng kể phù hợp với tình hình để có thể điều chỉnh được các hoạt động thương mại phát sinh trong quan hệ hợp tác kinh tế với các nước trong khu vực và trên thế giới. Điều này đồng nghĩa với việc phải thường xuyên cập nhật, thay đổi các đạo luật. Ngoài ra, theo quy định tại Điều 16 khoản 4 của Hiệp định Marrakesh về Thành lập WTO, để gia nhập WTO, các nước muốn gia nhập phải sửa đổi pháp luật thương mại và các quy tắc của nước mình nhằm tạo tính tương thích với các quy định của WTO. Luật Thương mại năm 1997 bị các nước nước phê phán là có phạm vi điều chỉnh quá hẹp, có nhiều quy định không phù hợp với Luật của WTO. Do vậy, trong bối cảnh mới, việc sửa đổi Luật Thương mại 1997 là một yêu cầu cấp thiết.

3. Những bất cập của Luật Thương Mại năm 1997 và sự cần thiết phải ban hành Luật Thương Mại 2005

3.1. Những bất cập của Luật Thương mại 1997

Luật Thương mại Việt Nam năm 1997 bên cạnh những đóng góp rất to lớn còn có khá nhiều hạn chế. Một số hạn chế cơ bản có thể kể đến là:

Thứ nhất, Luật Thương mại năm 1997 có phạm vi điều chỉnh quá hẹp. Luật Thương mại năm 1997 chỉ điều chỉnh 14 hành vi thương mại, đó là mua bán hàng hóa và 13 loại hình dịch vụ hỗ trợ cho hoạt động mua bán hàng hóa. Do đó, Luật Thương mại năm 1997 đã bỏ qua rất nhiều các loại quan hệ kinh tế - thương mại mang tính kinh doanh, vốn vẫn đang tồn tại và phát triển trên thị trường như:

bảo hiểm, ngân hàng, vận tải, bưu chính viễn thông, đầu tư, sở hữu trí tuệ,…Việc Luật không điều chỉnh các nhóm quan hệ này trước hết đã tạo ra tính không đầy đủ trong phạm vi điều chỉnh của chính Luật, sau nữa có thể gây ra sự không đồng bộ, thiếu thống nhất trong điều chỉnh của pháp luật thương mại nói chung. Trên thực tế, điều này đã cản trở đến sự phát triển của các hoạt động thương mại vốn có bản chất thương mại nhưng không được Luật điều chỉnh cũng như gây tâm lý hoang mang cho những nhà đầu tư khi có ý định đầu tư vào những lĩnh vực này.

Thứ hai, những quy định của Luật Thương mại Việt Nam năm 1997 về chế định thương nhân còn bộc lộ một số hạn chế. Trước hết, khái niệm thương nhân theo Luật Thương mại 1997 không đủ chính xác và cụ thể để xác định ai là thương nhân và ai không là thương nhân. Điều 5 khoản 6 có quy định “Thương nhân gồm cá nhân, pháp nhân, tổ hợp tác, hộ gia đình có đăng ký kinh doanh hoạt động thương mại một cách độc lập, thường xuyên”. Cách định nghĩa theo kiểu liệt kê này vừa thừa lại vừa thiếu. Thiếu là ở chỗ sẽ có những chủ thể trong kinh doanh không được coi là thương nhân mặc dù họ thường xuyên kinh doanh. Ví dụ, theo cách định nghĩa này thì công ty hợp danh không phải là thương nhân dù những công ty này có hoạt động thương mại một cách độc lập, thường xuyên và có đăng ký kinh doanh. Còn thừa là ở chỗ tổ hợp tác không đăng ký kinh doanh lại là thương nhân.

Tiếp đó, tư cách pháp lý của thương nhân trong Luật Thương mại năm 1997 cũng chưa được quy định rõ ràng. Luật đã không đề cập đến vấn đề liệu cá nhân nước ngoài cư trú dài hạn tại Việt Nam có thể trở thành thương nhân không, trong khi theo Nghị định Số 05/CP ngày 15 tháng 02 năm 1998 của Chính phủ về việc thúc đẩy đầu tư trong nước thì những cá nhân trên có thể thiết lập quan hệ kinh doanh tại Việt Nam (Điều 15). Luật doanh nghiệp 1999 cũng cho phép cá nhân, tổ chức nước ngoài cư trú thường xuyên tại Việt Nam có thể thành lập doanh nghiệp tư nhân.

Về điều kiện để trở thành thương nhân đối với các pháp nhân cũng không được quy định chi tiết trong Luật thương mại năm 1997. Trong khi, điều 113 Bộ luật dân sự Việt Nam năm 1995 quy định “pháp nhân là các tổ chức kinh tế bao gồm các doanh nghiệp Nhà nước, hợp tác xã, công ty trách nhiệm hữu hạn, công ty

cổ phần, công ty có vốn đầu tư nước ngoài và các tổ chức kinh tế khác đáp ứng được các yêu cầu quy định tại Điều 94 Bộ luật dân sự”, nghĩa là điều kiện trở thành thương nhân đối với các pháp nhân được hiểu là những pháp nhân đó phải có tư cách là những tổ chức kinh tế. Nhưng Luật thương mại không thừa nhận năng lực của các doanh nghiệp tư nhân được thành lập theo Luật doanh nghiệp 1999 có thể trở thành thương nhân mặc dù về logic mà nói các doanh nghiệp tư nhân có đủ tư cách pháp lý để kinh doanh và trở thành thương nhân.

Hơn nữa, Luật Thương mại năm 1997 cũng bộc lộ những hạn chế trong các quy định về thương nhân nước ngoài và phạm vi hoạt động của họ tại Việt Nam. Theo Luật Thương mại năm 1997, thương nhân nước ngoài ở Việt Nam chỉ được hoạt động dưới hai hình thức là chi nhánh và văn phòng đại diện (không được hoạt động dưới hình thức liên doanh và 100% vốn nước ngoài). Phạm vi hoạt động của thương nhân nước ngoài còn bị giới hạn bởi 14 hành vi thương mại qui định trong điều 45 mục I của Luật. Do đó các chi nhánh, văn phòng đại diện của các tổ chức tín dụng nước ngoài không được phép hoạt động thương mại ở Việt Nam. Ngoài ra, cơ chế điều chỉnh cơ bản của Luật Thương mại năm 1997 đối với thương nhân nước ngoài còn là cơ chế “xin-cho” thể hiện ở điều 37 : “Thương nhân nước ngoài có đủ điều kiện quy định của pháp luật Việt Nam được Chính Phủ Việt Nam cho phép hoạt động thương mại dưới hình thức văn phòng đại diện hoặc chi nhánh tại Việt Nam”.

Thứ ba, Luật Thương mại năm 1997 có nhiều qui định không thật cần thiết. Cũng như Luật thương mại của các nước, Luật thương mại nước ta chủ yếu quy định về địa vị pháp lý của thương nhân và hoạt động thương mại của họ. Bên cạnh hai nhiệm vụ nói trên Luật thương mại năm 1997 còn quy định cả chính sách của Đảng và Nhà nước về hoạt động thương mại bao gồm chính sách đối với các thành phần kinh tế nhà nước, kinh tế hợp tác và kinh tế cá thể, tư bản tư nhân (Điều 10; 11; 12) đối với các khu vực nông thôn, miền núi, hải đảo, vùng sâu, vùng xa (Điều 13; 14). Tuy nhiên việc đưa chính sách thương mại đối với các thành phần và các vùng kinh tế vào Luật thương mại, xét về nhiều mặt, là không cần thiết.

Bên cạnh những bất cập kể trên, nếu đi vào từng điều khoản cụ thể, ta sẽ thấy còn rất nhiều hạn chế cần phải sửa đổi. Nhưng do khuôn khổ khoá luận có hạn và

đó không phải là mục đích chính của khoá luận này nên người viết chỉ liệt kê những hạn chế trên mà không thể đi sâu vào từng chi tiết.

3.2. Sự cầ n thiế t phả i ban hà nh Luậ t Thương mạ i năm 2005

Qua gần 9 năm thực hiện, Luật Thương mại năm 1997 đã có những tác động tích cực đến đời sống kinh tế – xã hội của Việt Nam, từng bước đưa hoạt động thương mại vào nền nếp, khuyến khích và phát triển hoạt động thương mại hợp pháp, ngăn chặn và xử lý các hành vi bất hợp pháp gây ảnh hưởng xấu đến môi trường thương mại.

Tuy nhiên, cùng với sự phát triển của nền kinh tế Việt Nam trong thời gian qua, Luật Thương mại năm 1997 đã bộc lộ những hạn chế nhất định, đò i hỏi phải sửa đổi. Sự cần thiết phải ban hành Luật Thương mại năm 2005 thể hiện ở hai điểm sau:

Thứ nhất, ban hành Luật Thương mại năm 2005 nhằm loại bỏ những bất cập của Luật Thương mại năm 1997. Thực vậy, qua những phân tích ở phần I .3.1 trên đây, ta có thể thấ y rằ ng Luậ t Thương mạ i năm 1997 đã bộ c lộ rấ t nhiề u điể m bấ t cậ p, không phù hợ p vớ i thự c tiễ n thương mạ i ở Việ t Nam . Nhữ ng bấ t cậ p nà y gây ảnh hưởng tiêu cực đến sự phát triển lành mạnh của nền thương mại Việt Nam . Hơn nữa, Từ khi có Luật Thương mại năm 1997 tới nay, nhiều văn bản quy phạm pháp luật mới được ban hành hoặc đã và đang được sửa đổi , bổ sung cho phù hợp với sự phát triển của hoạt động thương mại . Sự ra đời, sửa đổi, bổ sung nhiều văn bản luật điều chỉnh về thương mại mới đây đã làm cho nhiều chế định của Luật Thương mại không còn phù hợp (ví dụ sự chồng chéo về địa vị pháp lý của doanh nghiệp với Luật Doanh nghiệp 1999, về khái niệm hoạt động thương mại với Pháp lệnh Trọng

tài thương mại 2003…). Bên cạ nh đó , việc soạn thảo Bộ luật Dân sự sửa đổi với mục tiêu đưa ra những chế định chung về hợp đồng cho cả hai loại hợp đồng dân sự và hợp đồng thương mại đã đặt ra yêu cầu phải loại bỏ khỏi Luật Thương mại năm 1997 những quy định chung liên quan đến chào hàng, chấp nhận chào hàng, nội dung chủ yếu của hợp đồng, sửa đổi bổ sung hợp đồng…Do đó trong Luật Thương mại sửa đổi chỉ cần quy định những vấn đề chuyên ngành về hợp đồng trong lĩnh