Thực Trạng Pháp Luật Về Đại Diện Theo Pháp Luật Của Doanh Nghiệp

Chương 3

THỰC TRẠNG PHÁP LUẬT VÀ THỰC TIỄN THỰC HIỆN PHÁP LUẬT VỀ ĐẠI DIỆN THEO PHÁP LUẬT CỦA DOANH NGHIỆP

3.1.Thực trạng pháp luật về đại diện theo pháp luật của doanh nghiệp

Hệ thống các quy định của pháp luật về ĐDTPL hiện nay của Việt Nam được xác định bao gồm quy phạm trong LDN năm 2020, LPS năm 2014. Mô hình ĐDTPL được xác định gồm những yếu tố như: chức danh có quyền ĐDTPL trong doanh nghiệp, thẩm quyền đại diện, nghĩa vụ pháp lý của người đại diện, trách nhiệm pháp lý và cơ chế giám sát người đại diện. Nội dung các quy định của pháp luật về các vấn đề cụ thể được phân tích dựa trên nguyên tắc khoa học cần đảm bảo của vấn đề đó và so sánh với quy định điều chỉnh nội dung tượng tự trong pháp luật một số nước trên thế giới.

3.1.1. Khái niệm đại diện theo pháp luật của doanh nghiệp

Luật doanh nghiệp Việt nam quy định khái niệm ĐDTPL độc lập trong LDN. Theo sự phát triển lịch sử pháp luật doanh nghiệp, khái niệm này luôn tồn tại và vẫn giữ nguyên nội hàm cơ bản. Luật doanh nghiệp năm 1990 không có khái niệm trong văn bản luật. Khái niệm người ĐDTPL của doanh nghiệp được chính thức xuất hiện trong LDN năm 1999, duy trì trong LDN năm 2000, LDN năm 2005, LDN năm 2014 và đến LDN năm 2020 đang có hiệu lực tại Điều 13.

Điều 14,15 văn bản này cũng quy định nội dung Điều lệ phải có danh tính người ĐDTPL của công ty. Theo văn bản pháp lý này, các nhà lập pháp đã tách riêng khái niệm người đại diện và người quản lý trong công ty. Điều này cũng đồng nghĩa với việc tách rời quyền sở hữu, quyền điều hành, quyền giám sát và quyền đại diện độc lập với nhau. Người ĐDTPL là: “cá nhân đại diện cho doanh nghiệp xác lập, thực hiện các quyền và nghĩa vụ phát sinh từ giao dịch của doanh nghiệp, đại diện cho doanh nghiệp với tư cách người yêu cầu giải quyết viêc dân sự, nguyên đơn, bị đơn, người có quyền lợi, nghĩa vụ liên quan trước Trọng tài, Tòa án và các quyền, nghĩa vụ khác theo quy định của pháp luật”. Quy định này không thay đổi nội dung Điều 13 LDN năm 2014 mà chỉ bổ sung thêm chức năng đại diện cho doanh nghiệp yêu cầu giải quyết việc dân sự.

Từ khái niệm này, cần xem xét các hạn chế như:

Thứ nhất, việc duy trì khái niệm đại diện độc lập tạo nên sự chồng chéo về thẩm quyền của người đại diện và người quản lý được quy định trong LDN. Xuất phát từ nguyên nhân khái niệm này được tiếp cận từ góc độ chức năng của người ĐDTPL nhân danh chủ thể đại diện cho với bên ngoài. Quyền đại diện này được quy định độc lập, bên cạnh khái niệm người quản lý và cách thiết kế từ ngữ dẫn tới cách hiểu logic tiếp theo cả hai chủ thể này đều có quyền đại diện xác lập giao dịch theo thẩm quyền của mình.

Có thể bạn quan tâm!

Xem toàn bộ 207 trang tài liệu này.

Thứ hai, từ khái niệm này có thể xác định LDN chỉ cho phép một chủ thể duy nhất có thể trở thành người ĐDTPL là cá nhân, mặc dù theo quy định của BLDS năm 2015 tại Điều 134, người đại diện có thể là cá nhân hoặc pháp nhân khi họ có năng lực pháp luật, năng lực hành vi dân sự phù hợp với giao dịch. Quy định này khác với Luật Công ty của Anh năm 2006, sửa đổi bổ sung năm 2018 khi cho phép Giám đốc (Director) có quyền nhân danh công ty hoạt động có thể là pháp nhân [118, Điều 155].

Như đã phân tích ở mục 2.1, khái niệm ĐDTPL của doanh nghiệp không tồn tại trong pháp luật doanh nghiệp Anh, Pháp, Đức và chỉ xuất hiện trong LDN Trung Quốc. Đi tìm nguyên nhân tại sao pháp luật doanh nghiệp Việt Nam có quy định tương đồng với pháp luật Trung Quốc trong vấn đề này và khác hẳn các nước Phương Tây phải trở lại các quan điểm pháp lý chi phối quá trình xây dựng BLDS và LDN của Việt Nam, đặc biệt là việc tiếp nhận hệ thống lý luận về pháp nhân và đại diện. Nguyên nhân ban đầu, Việt Nam chịu ảnh hưởng của pháp luật Xô Viết với đặc trưng quản lý các xí nghiệp kinh doanh theo kế hoạch hóa, tập trung theo mục tiêu Nhà nước quy định. Bước sang thời kỳ đổi mới, bắt đầu từ LDN năm 1990 đến LDN năm 1999, LDN năm 2005, pháp luật Việt Nam tiếp thu ảnh hưởng pháp luật quốc gia Đức. Tuy nhiên, việc xây dựng thống nhất nền tảng lí luận pháp luật xuyên suốt trong hệ thống pháp luật chưa được đầu tư đúng mức nên pháp luật doanh nghiệp về vấn đề pháp nhân và đại diện không theo lý thuyết pháp luật nào rò ràng. Mặc dù nhìn từ bên ngoài, tư tưởng và cấu trúc pháp luật dân sự, kinh tế đang theo ảnh hưởng của trường phái pháp luật Châu Âu lục địa, cụ thể như Đức, Nhật [42, tr4] nhưng xét các điều luật cụ thể thì theo hướng tổng hợp quy phạm, không thể hiện sự

nhất quán rò ràng về nguyên tắc. Điều này thể hiện qua so sánh tương tự quy định của pháp luật các nước Pháp, Đức, Việt Nam về pháp nhân, ĐDTPL của pháp nhân. Khi đối sánh trong pháp luật doanh nghiệp nước bạn, cụ thể là Bộ luật thương mại Pháp năm 1807, sửa đổi bổ sung một số điều năm 2020, Đạo luật Công ty cổ phần Đức năm 1965, sửa đổi gần nhất năm 2017, Luật Công ty Nhật Bản năm 2006 thì không quy định khái niệm ĐDTPL của doanh nghiệp độc lập. Pháp luật Pháp, Đức, Nhật không tách rời chức danh người ĐDTPL và người quản lý trong công ty. Pháp luật các nước Anh – Mỹ với đặc trưng quan niệm quan hệ đại diện cho doanh nghiệp bản chất là quan hệ ủy thác cũng không xuất hiện khái niệm này.

Với quy định tách rời chức danh người có quyền ĐDTPL độc lập, có thể thấy các nhà lập pháp Việt Nam quan niệm doanh nghiệp là người được đại diện, người ĐDTPL là người đại diện.Hay nói cách khác, mối quan hệ đại diện ở đây gồm có 3 bên: bên đươc đại diện (doanh nghiệp), bên đại diện (người Đ DTPL) và bên thứ ba trong giao dịch.

3.1.2. Chức danh đại diện theo pháp luật của doanh nghiệp trong luật doanh nghiệp Việt Nam

Chức danh ĐDTPL của doanh nghiệp được quy định tại LDN năm 2020 đối với mỗi loại hình doanh nghiệp. Luật doanh nghiệp năm 2020 kế thừa nội dung tương tự trong LDN năm 2014. Theo đó:

- Đối với Công ty TNHH một thành viên là cá nhân: người ĐDTPL là Chủ tịch công ty (Điều 81 LDN năm 2020).

- Đối với Công ty TNHH một thành viên là pháp nhân: Phải có ít nhất một người ĐDTPL giữ vị trí Chủ tịch công ty/Chủ tịch HĐQT hoặc Tổng giám đốc/Giám đốc theo mô hình tổ chức quản trị của công ty. Điều lệ không quy định thì người ĐDTPL là Chủ tịch HĐTV/Chủ tịch HĐQT (Khoản 3 Điều 79 LDN năm 2020).

- Đối với Công ty TNHH 2 thành viên trở lên: Phải có ít nhất một người ĐDTPL giữ vị trí Chủ tịch HĐTV, hoặc Tổng giám đốc/Giám đốc. Trường hợp Điều lệ không quy định thì người ĐDTPL là Chủ tịch HĐTV (Điều 54 LDN năm 2020) .

- Đối với CTCP: trường hợp chỉ có một ĐDTPL thì Chủ tịch HĐQT hoặc Tổng giám đốc Giám đốc là người đại diện. Trong trường hợp Điều lệ công ty chưa có quy định thì Chủ tịch HĐQT là người đại diện. Trường hợp có nhiều người ĐDTPL thì Chủ tịch HĐQT và Tổng giám đốc/Giám đốc là người ĐDTPL (khoản 2 Điều 137 LDN năm 2020).

- Đối với CTHD: Các thành viên hợp danh thực hiện hoạt động điều hành doanh nghiệp là người ĐDTPL của công ty. Chỉ khi nào thành viên hợp danh là Chủ tịch Hội đồng thành viên, Giám đốc hoặc Tổng giám đốc của CTHD thì khi đó mới là người ĐDTPL của công ty (Điều 184 LDN năm 2020).

Bên cạnh đó, LDN cũng quy định các loại hình công ty có thể có một hoặc nhiều người ĐDTPL. Số lượng, chức danh quản lý và quyền, nghĩa vụ của người ĐDTPL được quy định tại Điều lệ của công ty.

So sánh với mô hình đại diện của doanh nghiệp các nước Anh, Pháp, Đức, có thể thấy mô hình đại diện trong LDN Việt Nam có đặc điểm khác biệt. Theo đó, LDN chỉ định phương án lựa chọn chức danh người ĐDTPL theo quy định của LDN và Điều lệ công ty (Công ty TNHH hai thành viên trở lên, CTCP, CTHD) có sự độc lập với chức năng riêng. Có thể khẳng định: người ĐDTPL của doanh nghiệp chắc chắc là người giữ vai trò quản lý, nhưng người quản lý doanh nghiệp không phải tất cả đều có quyền đại diện cho doanh nghiệp. Mặc dù chỉ định vị trí người đại diện giữ vị trí người quản lý doanh nghiệp nhưng LDN không quy định theo hướng cho phép người quản lý có thẩm quyền đại diện theo đúng quyền quản lý họ có. Khái niệm người ĐDTPL và người quản lý được quy định tách biệt. Hay nói cách khác, có sự phân định giữa quyền đại diện và quyền quản lý trong nội bộ doanh nghiệp.

Nguyên nhân điểm khác biệt đó có thể lý giải phần nào từ lý thuyết pháp lý ảnh hưởng tới việc xây dựng pháp luật về ĐDTPL. Ảnh hưởng của hệ trường phái pháp luật Châu Âu lục địa ảnh hưởng rò nét thể hiện ở việc pháp luật chỉ định đại diện cá nhân nhân danh doanh nghiệp – với toàn quyền thực hiện giao dịch như một chủ thể của pháp luật. Lý thuyết hiện thực (Realistic Theory) không tạo được ưu thế ở Việt Nam thể hiện rò qua thẩm quyền đại diện ra bên ngoài của HĐQT – với tư cách cơ quan điều hành doanh nghiệp hoàn toàn không được ghi nhận. LDN cũng không ghi nhận thuật ngữ “cơ quan điều hành” mà chỉ

ghi nhận “cơ quan quản lý” đã phần nào chứng tỏ quan điểm này. Đại diện cho doanh nghiệp không xuất phát trên nền tảng mối quan hệ giữa các thành viên sở hữu pháp nhân mà hoàn toàn là hình thức đại diện luật định. Tuy nhiên những điều này không hoàn toàn chứng tỏ Việt Nam thừa nhận theo học thuyết giả tưởng. Tiến sĩ Nguyễn Ngọc Điện đã nhận xét: “pháp nhân trong luật Việt Nam không phải là một hư cấu cũng không phải là một hiện thực” [18, tr 110,111]. Bộ luật Hình sự của Việt Nam trước năm 1999 không ghi nhận doanh nghiệp có tư cách pháp nhân là một chủ thể chịu trách nhiệm hình sự do một phần từ quan điểm pháp nhân là thực thể hư cấu, sau đó đã thay đổi theo hướng pháp nhân là một chủ thể độc lập phải chịu trách nhiệm hình sự.

So sánh với chính các quốc gia Pháp, Đức – đại diện tiêu biểu của trường phái pháp luật Châu Âu hiện nay để thấy rằng Việt Nam đang đi theo một con đường riêng. Quy định Bộ luật thương mại Pháp năm 1807, sửa đổi, bổ sung năm 2020 đã quy định quyền đại diện doanh nghiệp cho người quản lý Công ty TNHH: “Trong quan hệ với bên thứ ba, người quản lý được quyền thay mặt công ty hành động trong mọi trường hợp, tùy thuộc vào khả năng pháp luật cho phép cho công ty hoạt động” [117, Điều 223-18]. Đức cũng thiết lập quy định tương tự đối với CTCP theo đó, HĐQT “là người quản lý” [119, Điều 76] đồng thời có “quyền đại diện không thể bị hạn chế” [119, Điều 82].

Đánh giá quy định này từ góc độ quản trị doanh nghiệp sẽ thấy sự bất hợp lý của mô hình hiện nay trong LDN Việt Nam. Hệ thống đại diện chỉ định đối với người có quyền đại diện (đó có thể là người quản lý trong doanh nghiệp hoặc không) và tách rời hai quy định người đại diện riêng và người quản lý riêng không có lợi cho việc quản lý công ty theo các lĩnh vực chuyên môn đặc thù (tài chính, nhân sự, kinh doanh...). Hệ quả là công ty thiếu khả năng thích ứng và khả năng cạnh tranh, chưa thuận tiện để thực hiện các giao dịch thường xuyên và các hoạt động khác. Khi LDN năm trước năm 2014 chỉ quy định doanh nghiệp có một người ĐDTPL, hạn chế này thể hiện rò nét hơn bao giờ hết. Đầu tiên, người ĐDTPL của doanh nghiệp phải chịu trách nhiệm pháp lý rất nặng nề, và trên thực tế, có trường hợp vẫn phải chịu trách nhiệm đối với những giao dịch không đúng với năng lực quản trị của mình. Mặt khác, do việc tách rời quyền đại diện với quyền điều hành (nếu được kiêm nhiệm hoàn toàn là

do Điều lệ của công ty quy định) nên có nhiều trường hợp quyền đại diện của người ĐDTPL không xác định được rò ràng, dễ gây nhầm lẫn sang quyền điều hành. Trên thực tế, khi nhiều công ty lựa chọn mô hình chỉ có một người ĐDTPL của doanh nghiệp dẫn đến việc lạm quyền của người đại diện gây thiệt hại nghiêm trọng cho công ty, các cổ đông, lợi ích của chủ nợ của công ty khi không có cơ chế giám sát hiệu quả.

Từ góc độ pháp luật xem xét trách nhiệm của người ĐDTPL, quy định hiện nay sẽ tạo nên sự chồng chéo khi phân định thẩm quyền đại diện cho nhiều người đại diện và khó ràng buộc trách nhiệm pháp lý đi theo quyết định đó. Đơn cử trường hợp, HĐQT hoặc HĐTV ra quyết định, song việc thực hiện, đại diện cho doanh nghiệp giao kết hợp đồng là Tổng giám đốc B. Khi xảy ra thiệt hại cho doanh nghiệp, xác định trách nhiệm của B sẽ khó khăn hơn do quyền quyết định thuộc về một chủ thể khác, Tổng Giám đốc B đơn thuần chỉ chịu trách nhiệm thực thi bằng cách sử dụng danh tính của mình. Do đó, việc duy trì người có thẩm quyền đại diện rò ràng, hợp pháp sẽ làm tăng trách nhiệm quản lý của người đó. Doanh nghiệp có nhiều người quản lý điều hành được phân cấp quyền lực điều hành bên trong và đại diện bên ngoài phù hợp với lĩnh vực và nhiệm vụ doanh nghiệp giao nên được xem xét nghiên cứu.

Nếu LDN Việt Nam đồng nhất người ĐDTPL và người quản lý như trong mô hình của pháp luật các nước Anh, Mỹ, Pháp, Đức, Nhật sẽ thuận lợi hơn cho việc thực hiện thẩm quyền đại diện rộng rãi của doanh nghiệp, tạo điều kiện cho doanh nghiệp tham gia giao dịch trên thị trường một cách nhanh chóng. Điều đó sẽ thuận lợi cho việc xác định trách nhiệm pháp lý của doanh nghiệp có nhiều người quản lý với thẩm quyền đại diện được trao. Quyền lực trong doanh nghiệp được phân bổ cho các cơ quan thành ba quyền lực chính: quyền sở hữu, quyền quản lý đi kèm theo là quyền đại diện và quyền giám sát.

Nếu áp dụng mô hình người ĐDTPL chính là người quản lý doanh nghiệp, Nhà nước sẽ thực hiện tốt hơn hoạt động quản lý nhà nước đối với các doanh nghiệp. Điều đó sẽ tạo sự thuận lợi trong việc truy cứu trách nhiệm của những người đại diện đồng thời là người quản lý doanh nghiệp trên thực tế do xem xét thẩm quyền của người quản lý trên thực tế đa dạng hơn. Đó là Điều lệ công ty hoặc hợp đồng ủy quyền hoặc là các hành vi, dấu hiệu thực tế mà pháp luật thỏa

mãn điều kiện xác lập người quản lý “giấu mặt” như pháp luật các nước Anh, Mỹ đã chỉ ra (Điều 156 Luật Công ty của Anh năm 2006, sửa đổi năm 2018).

Quan điểm không phân tách quyền đại diện trở thành quyền độc lập trong doanh nghiệp càng hợp lý khi so sánh với LPS năm 2014. Sự quản lý của cơ quan nhà nước đối với những người nắm giữ vị trí quan trọng trong doanh nghiệp không tập trung vào người ĐDTPL mà được chỉ định cho những người quản lý doanh nghiệp đó. Đơn cử như quy định về cấm quản lý doanh nghiệp sau khi phá sản tại Điều 130 LPS. Từ phân tích trên, tác giả cho rằng không hợp lý khi phân tách chủ thể có quyền quyết định – quyền quản lý có thể tách rời với chủ thể có quyền đại diện – nhân danh doanh nghiệp ký kết hợp đồng.

Một trong những điểm tiến bộ của LDN năm 2014, LDN năm 2020 là việc phân bổ thẩm quyền đại diện doanh nghiệp rộng rãi cho nhiều người. Trước đây, LDN năm 2005 quy định doanh nghiệp chỉ có một người đại diện duy nhất. LDN năm 2014 đã sửa đổi quy định đó theo hướng người ĐDTPL không cần thiết là người đứng đầu pháp nhân và có thể có nhiều người ĐDTPL. Luật doanh nghiệp hiện hành kế thừa quy định tiến bộ này. Quy định này là sự cởi trói, trao quyền tự do cho doanh nghiệp, mang lại sự thuận lợi cho các doanh nghiệp khi triển khai hoạt động kinh doanh khi người đại diện duy nhất vắng mặt. Cơ sở của việc phân bổ quyền đại diện rộng rãi là hợp lý bởi vì khi hành vi của người đại diện thể hiện rò ý chí và thay mặt cho doanh nghiệp để thực hiện giao dịch thì giao dịch đó sẽ là hợp pháp có giá trị ràng buộc với doanh nghiệp. Có thể thấy, việc chỉ định vị trí người ĐDTPL được luật quy định đối với các loại hình doanh nghiệp như CTCP, CTHD, CT TNHH hai thành viên, CT TNHH một thành viên là tổ chức còn công ty TNHH một thành viên là cá nhân không quy định rò ràng vị trí người đại diện là Chủ tịch công ty

Ngoài ra, LDN VIệt Nam dù được BLDS cho phép nhưng chưa sẵn sàng cho việc pháp nhân có thể trở thành người ĐDTPL của doanh nghiệp mà chỉ có thể là cá nhân. So sánh với pháp luật các nước, có thể thấy mỗi quốc gia có quan điểm khác nhau. Luật Công ty của Anh năm 2006, sửa đổi năm 2018 cho phép người đại diện có thể là cá nhân hoặc pháp nhân (Điều 164) bởi người có quyền đại diện chính là các thành viên của Hội đồng (Board of director) trong công ty. Trong số thành viên đó, có thành viên là pháp nhân. Pháp cũng có quy định

tương tự. Như vậy, quyền đại diện gắn với vai trò của những người quản lý thường trong HĐQT/HĐTV của công ty luôn. Việc ghi nhận quyền đại diện cho pháp nhân là điều dễ hiểu song tất cả các quốc gia đều yêu cầu các pháp nhân này phải có người đại diện là thể nhân để thực hiện quyền quản trị và quyền đại diện của mình.

Pháp nhân có thể trở thành người ĐDTPL hoặc người quản lý doanh nghiệp. Bản thân pháp nhân khi trở thành người đại diện, có thể của ủy quyền cho cá nhân là người đại diện thường trực thực hiện nhiệm vụ đại diện của mình. Nếu không thiết lập sự ủy quyền, người đại diện thường trực có thể là ĐDTPL theo luật định của pháp nhân đó. Sự cho phép này có cả ưu và nhược điểm đối với doanh nghiệp. Quy tắc này khá thuận lợi cho việc các công ti mẹ điều hành các công ty con của mình theo chính sách nhất quán, thống nhất. Song bên cạnh đó cũng khó khăn trong việc xác định trách nhiệm liên đới của người đại diện thường trực. Khi có hành vi vi phạm gây thiệt hại cho doanh nghiệp, pháp nhân đại diện sẽ phải chịu trách nhiệm pháp lý với tư cách người đại diện. Song lúc này, cần chứng minh vai trò của người đại diện thường trực vi phạm nghĩa vụ trung thành, cẩn trọng đối với người được đại diện. Do đó, việc xác định trách nhiệm liên đới trở nên phức tạp hơn. Quy định người ĐDTPL là thể nhân có ưu điểm trong việc quản lý và giám sát người đại diện dễ dàng, thuận lợi trong việc truy cứu trách nhiệm của người đại diện một cách trực tiếp khi có hành vi vi phạm. Theo quan điểm của tác giả, LDN có thể mạnh dạn cho phép pháp nhân trở thành người ĐDTPL hay người quản lí doanh nghiệp bởi pháp nhân được lựa chọn có đủ năng lực tài chính hơn so với cá nhân khi xét trách nhiệm bồi thường đối với thiệt hại doanh nghiệp phải gánh chịu nếu có hành vi vi phạm. Mặt khác, pháp luật không duy trì vai trò quản lý mà trao quyền tự chủ cho doanh nghiệp tự quyết vấn đề này là một xu hướng phù hợp với bản chất là luật tư của LDN.

3.1.3. Các quy định của pháp luật về điều kiện bổ nhiệm, miễn nhiệm đại diện theo pháp luật của doanh nghiệp

a, Quy định của pháp luật về điều kiện người đại diện theo pháp luật của doanh nghiệp

Thứ nhất, LDN hiện này có quy định về điều kiện bổ nhiệm đối với người ĐDTPL song còn có hạn chế, chưa đảm bảo quyền lợi ích của người đại diện. Cụ thể là: