Hoàn Thiện Pháp Luật Đảm Bảo Quyền Được Đảm Bảo Sỡ Hữu Tài Sản

Về việc thành lập, hoạt động của doanh nghiệp

Hiện nay đang có sự chồng chéo giữa Luật Doanh nghiệp và các luật chuyên ngành trong vấn đề cấp giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh và giấy phép thành lập doanh nghiệp.

Cụ thể, Luật Doanh nghiệp là luật quy định về thành lập, tổ chức hoạt động đối với các loại hình doanh nghiệp; nhưng bên cạnh đó, các luật chuyên ngành cũng quy định về cấp giấy chứng nhận đầu tư hay giấy phép thành lập đối với các doanh nghiệp kinh doanh trong các ngành nghề đặc thù. Vì vậy, việc có nhiều văn bản pháp luật hướng dẫn dẫn đến tình trạng không biết ứng xử với luật như thế nào.

Bên cạnh đó, việc mở rộng đầu tư, kinh doanh đồng thời chuyển đổi hình thức kinh doanh cũng gặp khó khăn và chưa có cơ chế. Ví dụ trường hợp một chi nhánh của một công ty đã hoạt động tại Hà Nội được 10 năm nay nhưng do yêu cầu phát triển và nhu cầu thực tiễn hoạt động, chi nhánh này muốn được “nâng cấp” thành công ty mà vẫn kế thừa toàn bộ quyền và nghĩa vụ của chi nhánh. Tuy nhiên, do thiếu những quy định hướng dẫn nên việc chuyển đổi từ chi nhánh thành công ty trở nên rất khó khăn, và cũng không thể “vô duyên” yêu cầu giải thể chi nhánh này để thành lập một công ty mới”. Vì vậy, việc chồng chéo những văn bản pháp luật, hay thiếu những quy định hướng dẫn mới... ngay từ khâu đăng ký kinh doanh đã làm vô hiệu hóa Luật Doanh nghiệp trong những ngành nghề, lĩnh vực này.

Tình trạng này cần khắc phục bằng cách các cơ quan có thẩm quyền ra văn bản hướng dẫn chung, trong trường hợp có sự chồng chéo thì ưu tiên áp dụng văn bản nào trước. Theo tác giả, nên ưu tiên áp dụng luật chuyên ngành, văn bản ban hành sau để điều chỉnh trực tiếp vấn đề bị chồng chéo,

Về ngành nghề đăng ký kinh doanh, hiện nay Hiến pháp và các văn bản luật cho phép NĐT được đăng ký đầu tư, kinh doanh bất kỳ ngành nghề, lĩnh vực mà pháp luật không cấm. Tuy nhiên, trên thực tế nếu đăng ký kinh doanh không đúng theo mã ngành kinh tế đã được quy định thì NĐT không được cấp phép. Bất cập này cần xử lý ngay bởi nó không đảm bảo quyền tự do lựa chọn ngành nghề của CĐT. Việc xác định mã ngành là trách nhiệm của các cơ quan Nhà nước, không phải của doanh nghiệp. Các NĐT chỉ cần liệt kê ngành nghề đề nghị đăng ký kinh

doanh, các cơ quan cấp phép phải có trách nhiệm xác định mã ngành tương ứng với ngành nghề mà NĐT đăng ký.

- Về việc chấm dứt hoạt động của doanh nghiệp

Có thể bạn quan tâm!

Xem toàn bộ 113 trang tài liệu này.

LDN 2005 thiếu sự phân biệt giữa vốn cam kết góp và vốn thực góp vào công ty TNHH hai thành viên trở lên trong Luật Doanh nghiệp đang gây ra những điểm không phù hợp.

Bởi Luật Doanh nghiệp quy định phần vốn góp đối với thành viên công ty TNHH hai thành viên trở lên là phần vốn thành viên cam kết góp. Thành viên chịu trách nhiệm trong phạm vi phần vốn cam kết góp và theo quy định của luật, họ được hưởng quyền lợi cũng tương ứng với phần vốn cam kết góp. Tuy nhiên, trên thực tế, có những trường hợp thành viên chưa góp đủ số vốn cam kết mà vẫn được hưởng lợi nhuận từ số vốn đó.

LDN 2005 cũng chưa có quy định về việc góp vốn trong giai đoạn mới thành lập hay trong giai đoạn đang hoạt động, nên dẫn đến nhiều trường hợp Điều 30 của Luật Doanh nghiệp không được vận dụng.

Một trong những thông lệ trong các giao dịch kinh tế của Việt Nam hiện nay là thường xem xét tới con dấu của công ty. Đây được xem là vật để tạo lòng tin trong các giao dịch này. Tuy nhiên, trong các quy định liên quan đến việc sử dụng con dấu của doanh nghiệp hoặc những hành vi cất giữ, gây cản trở cho hoạt động của doanh nghiệp hoặc trường hợp mất con dấu... trong Luật Doanh nghiệp lại chưa đủ rõ, chưa có những hướng dẫn xử lý cụ thể.

Trong việc chấm dứt hoạt động, doanh nghiệp phải làm quyết toán thuế với cơ quan thuế, sau đó tiến hành trả dấu cho cơ quan công an và cuối cùng mới được nộp hồ sơ giải thể ở cơ quan quản lý Nhà nước về Đăng ký kinh doanh hoặc đầu tư. Quá trình này kéo dài tới 6-9 tháng. Đây là thời gian tương đối dài và không cần thiết trong khi doanh nghiệp đã không còn tồn tại kể từ khi ra quyết định giải thể, nhưng nó vẫn buộc phải tồn tại vì chưa hoàn tất thủ tục giải thể, chẳng khác nào “chết mà không được chôn”.

Theo tác giải, để giải quyết vấn đề này, cần phải có văn bản hướng dẫn cụ thể về đơn giản hóa thủ tục hành chính và rút ngắn thời gian xử lý thủ tục, sao cho trong vòng 15 ngày, doanh nghiệp có thể tiến hành chấm dứt hoạt động.

- Đối với LĐT 2005:

Có thể dễ dàng nhận thấy, các cơ chế quản lý như trong Luật ĐTC thể hiện sự can thiệp quá sâu của Nhà nước vào các hoạt động kinh doanh của nhà đầu tư. - LĐT 2005 đã đưa ra tiêu chí mới để phân loại các dự án đầu tư và áp dụng thêm thủ tục đăng ký/cấp phép đầu tư đối với dự án đầu tư trong nước, đây là những thủ tục mà cho đến nay, nhà đầu tư trong nước không phải thực hiện. Như vậy, bên cạnh việc đăng ký thành lập doanh nghiệp, nhà đầu tư trong nước phải có nghĩa vụ đăng ký đầu tư đối với mọi dự án đầu tư mới. Hơn thế, những dự án đầu tư nào có giá trị trên 5 tỷ đồng mà thuộc loại dự án phổ thông sẽ phải được cấp Giấy chứng nhận đăng ký đầu tư còn các dự án đầu tư thuộc ba nhóm còn lại phải được Nhà nước thẩm định trước khi cấp phép đầu tư.

Quy định trên đã cản trở hoạt động đầu tư, kinh doanh của các NĐT. Bởi lẽ, muốn được cấp phép đầu tư phải thuê tư vấn độc lập thẩm định hiệu quả của dự án, phải có chứng nhận thẩm định chất lượng thiết bị nhập từ nước ngoài. Việc tạo ra những „‟giấy phép con‟‟ thể hiện tư duy cũ của người quản lý đầu tư, không phù hợp với bối cảnh hội nhập. Xu hướng chung, quản lý đầu tư phải chuyển từ „‟tiền kiểm‟‟ sang „‟hậu kiểm‟‟, nhằm giảm thời gian và chi phí cho doanh nghiệp gia nhập thị trường. Tăng cường „‟hậu kiểm‟‟, cơ quan quản lý sẽ phải chịu khổ và vất vả hơn trong việc thẩm định các yêu cầu đối với nhà đầu tư.

Chính vì thế, có ý kiến cho rằng, không phải cán bộ quản lý đầu tư không biết phiền toái của „‟giấy phép con‟‟, thế nhưng, bằng „‟giấy phép con‟‟, cơ quan quản lý đầu tư muốn nắm „‟đằng chuôi‟‟, giành lấy sự an nhàn cho mình. „‟Giấy phép con‟‟ có thể làm sống lại cơ chế „‟xin- cho‟‟, tạo nên mảnh đất mầu mỡ cho tiêu cực, nhũng nhiễu phát sinh.

Theo tác giả, LĐT 2005 cần sửa đổi theo hướng phép nhà đầu tư đăng ký dự án, đăng ký kinh doanh cùng một thời điểm và tự chịu trách nhiệm về tính trung thực của dự án, không cần đến sự thẩm tra của Nhà nước. Nếu trong quá trình hoạt

động, doanh nghiệp muốn đầu tư các dự án vượt ngoài phạm vi ngành nghề đã đăng ký thì buộc phải đăng ký bổ sung. Như thế, nhà đầu tư không cần đăng ký dự án, chỉ cần đăng ký kinh doanh, chịu trách nhiệm về dự án đầu tư ở những lĩnh vực ngành nghề đăng ký. Quản lý nhà nước về đầu tư không có nghĩa là cơ quan Nhà nước phải thẩm tra tính khả thi hay hiệu quả của dự án, vì không đủ nhân lực để làm thay chủ đầu tư. Sở Kế hoạch và Đầu tư thành phố Hồ Chí Minh đã kiến nghị: “Đòi hỏi giấy chấp thuận đầu tư sẽ hạn chế quyền tự chủ của doanh nghiệp, trong khi nhà đầu tư không cần đến loại giấy này”.

Theo quy định của LĐT 2005 thì những dự án phổ thông từ 5 tỷ đồng – 300 tỷ đồng phải làm nhiều thủ tục để xin Giấy chấp thuận đầu tư của cơ quan quản lý đầu tư và chịu thêm một cơ quan thanh tra mới là thanh tra đầu tư. Đây là những vấn đề nảy sinh mà Luật Khuyến khích đầu tư trong nước trước đây không qui định.

Trong khi đó, các doanh nghiệp hiện nay còn phải chịu sức ép từ các đơn vị thanh tra như: Tài chính, thuế, môi trường, xây dựng, sử dụng đất đai, lao động, hình sự, cứu hoả, thống kê… Ngoài ra, còn có các cơ quan thanh tra chuyên ngành về chứng khoán, bảo hiểm, ngân hàng, hàng hải, bưu chính viễn thông, vệ sinh an toàn thực phẩm… Việc có quá nhiều cơ quan Nhà nước về thanh tra đối với NĐT là không cần thiết, gây khó khăn cho hoạt động bình thường của DN. Vì vậy, LĐT cần quy định rõ cơ quan nào sẽ có trách nhiệm trực tiếp trong hoạt động thanh tra, còn cơ quan nào là cơ quan phối hợp, hỗ trợ, tránh gây nhũng nhiễu cho DN.

- Đối với dự án thuộc lĩnh vực đầu tư có điều kiện, trong việc thành lập doanh nghiệp ở lĩnh vực đòi hỏi vốn pháp định (Luật Doanh nghiệp không quy định vốn pháp định), chứng chỉ hành nghề, giấy phép kinh doanh theo qui định hiện hành và theo Dự thảo Luật doanh nghiệp thống nhất thì nhà đầu tư còn phải lập dự án để xin thêm Giấy chấp thuận đầu tư và có thể còn phải được sự chấp thuận thêm của một vài cơ quan hành chính mới. Chẳng hạn như thành lập doanh nghiệp kiểm toán, qui định hiện hành chỉ đòi hỏi 3 kiểm toán viên có chứng chỉ hành nghề thì được thành lập doanh nghiệp, nếu theo như dự thảo thì nhà đầu tư còn phải lập dự án đầu tư để xin chấp thuận từ UBND tỉnh hoặc Bộ Kế hoạch và Đầu tư nữa… Thủ tục này quá phức tạp, cần phải sửa đổi theo chiều hướng đơn giản hơn. Theo đó NĐT chỉ phải

nộp hồ sơ đăng ký tớ cơ quan cấp phép đầu tư, cơ quan cấp phép đầu tư là đầu mối phối hợp với các đơn vị khác có liên quan để xem xét hồ sơ cấp phép.

- Bất kỳ dự án đầu tư nào có qui mô vốn trên 1.500 tỷ đồng đều được coi là dự án quan trọng và phải trình Chính phủ, so với trước có thể thêm vài cơ quan hành chính Nhà nước tham gia thẩm định dự án. Cụ thể, các dự án xây dựng đô thị mới, ngoài việc xin phép các cơ quan ban ngành của UBND tỉnh, Bộ Xây dựng, Bộ Tài nguyên Môi trường, bộ chủ quản, Tổng công ty Nhà nước thì nay có thể phải xin phép thêm Bộ Kế hoạch và Đầu tư….

- Dự án không sử dụng vốn Nhà nước có qui mô trên 800 tỷ đồng trong lĩnh vực năng lượng, cơ khí chế tạo, ximăng… được coi là dự án quan trọng và phải được thẩm định để cấp phép đầu tư và phải trình Chính phủ, so với trước sẽ thêm vài cơ quan hành chính tham gia xét duyệt dự án nữa. Điều đáng lưu ý là để thẩm định một dự án thì có thể phải chịu sự điều chỉnh của nhiều Luật chuyên ngành, như vậy là nhà đầu tư sẽ phải chuẩn bị nhiều bộ hồ sơ cho các cơ q uan Nhà nước khác nhau.

- Mọi dự án đầu tư của doanh nghiệp có cổ phần chi phối của Nhà nước thì đều được coi như là dự án của doanh nghiệp 100% vốn Nhà nước, thủ tục ra quyết định sẽ rất phức tạp vì doanh nghiệp đó bị coi là doanh nghiệp nhà nước. Mục đích của cổ phần hoá là trao quyền tự chủ cho doanh nghiệp, giảm bớt sự can thiệp của các cơ quan nhà nước, nay chúng ta lại định áp đặt trở lại cơ chế quản lý doanh nghiệp Nhà nước cho các doanh nghiệp cổ phần hoá hay chăng? Việc qui định bất kỳ dự án đầu tư nào có vốn góp của Nhà nước, dù chỉ là thiểu số hoặc không đáng kể thì bắt buộc nhà đầu tư phải tổ chức giám định giá trị và chất lượng thiết bị nhập khẩu tạo tài sản cố định. Các Luật hiện hành không qui định điều này, đây không phải là vấn đề kiểm soát đầu tư hay tăng cường quản lý nhà nước mà là sự không hiểu biết về quản lý nhà nước. Và điều đó sẽ cản trở đầu tư, hạn chế quyền kinh doanh của doanh nghiệp.

- Việc qui định bất kỳ dự án nào được xây dựng mà Nhà nước có vốn góp dù chỉ là thiểu số hoặc không đáng kể thì việc lập, thẩm định, phê duyệt kỹ thuật, dự toán, tổng dự toán được thực hiện theo qui định của pháp luật về xây dựng. Nếu qui

định như vậy thì đã áp đặt đối tượng doanh nghiệp này là doanh nghiệp nhà nước rồi, điều này hoàn toàn không có căn cứ. Tất cả các dự án đầu tư không phân biệt qui mô vốn, mà có cổ phần Nhà nước chiếm 30% trở lên thì phải thực hiện đấu thầu để lựa chọn nhà thầu thực hiện dự án theo qui định của pháp luật về đấu thầu. Như vậy, qui định này can thiệp quá sâu vào qui chế quản trị doanh nghiệp. Nó vừa làm tăng chi phí, thời gian không cần thiết (để thực hiện đấu thầu), vừa gây ra khả năng tiêu cực khi thực hiện thủ tục này.

Để khắc phục vấn đề này, cần có văn bản hướng dẫn quy định rõ cách thức kiểm soát của Nhà nước đối với phần vốn góp của Nhà nước trong doanh nghiệp, quyền hạn và trách nhiệm của Ban quản lý doanh nghiệp trong việc tự chủ kinh doanh.

3.3.2. Hoàn thiện pháp luật đảm bảo quyền được đảm bảo sỡ hữu tài sản

- Do Bộ Luật Dân sự Việt Nam không có khái niệm vật quyền như trong pháp luật dân sự của Pháp, Đức, Nhật Bản, Thái Lan, Quebec (Canada) và nhiều nước khác, nên cũng không có các quy định về nguyên tắc chung về vật quyền. Chính vì vậy nên trong toàn bộ các quy định của Bộ Luật Dân sự liên quan đến quyền sở hữu, một số các nguyên tắc đặc trưng của vật quyền trong giao lưu dân sự đã không được đề cập đến. Mục tiêu của Bộ Luật Dân sự là thúc đẩy giao lưu dân sự, đảm bảo an toàn cho giao dịch, nhưng sự thiếu vắng của một số nguyên tắc như công khai hóa quyền sở hữu, quyền chiếm hữu hay sử dụng động sản hoặc bất động sản; nguyên tắc suy đoán về tính hợp pháp của việc chiếm hữu và sử dụng tài sản hoặc bất động sản trong Bộ Luật Dân sự mà nếu không được các văn bản đơn hành bổ sung thì sẽ dẫn đến sự mất an toàn của các giao dịch liên quan đến chuyển dịch các quyền kiểm soát trực tiếp đối với tài sản và làm ảnh hưởng đến lợi ích của người thứ ba, gây nên trạng thái bấc ổn định trong đời sống dân sự. Vì vậy, theo tác giả, cần phải tiếp tục nghiên cứu để có bổ sung vào phần tài sản và quyền sở hữu những quy định về các nguyên tắc này chẳng hạn như nguyên tắc công khai hóa các quyền đối với tài sản.

- Sử dụng các thuật ngữ pháp lý khái quát và chuẩn hơn.

Theo ý kiến tác giả, nên thay cụm từ pháp lý “Phần Tài sản và quyền sở hữu” thành “Phần Vật quyền”, “Phần Nghĩa vụ và hợp đồng” thành “Phần Trái quyền”. Đây là những thuật ngữ mang tính khái quát cao, phù hợp với tính chất của luật gốc.

- Về vấn đề thời hiệu khởi kiện

Theo BLDS năm 2005, thời hiệu là thời hạn do pháp luật quy định, mà khi kết thúc thời hạn đó thì chủ thể được hưởng quyền dân sự, được miễn trừ nghĩa vụ dân sự hoặc mất quyền khởi kiện vụ án dân sự, quyền yêu cầu giải quyết việc dân sự. Từ đó phân thành 4 loại thời hiệu, bao gồm thời hiệu hưởng quyền dân sự, thời hiệu miễn trừ nghĩa vụ dân sự, thời hiệu khởi kiện và thời hiệu yêu cầu giải quyết việc dân sự.

Thời hiệu khởi kiện là thời hạn mà chủ thể được quyền khởi kiện để yêu cầu Tòa án giải quyết vụ án dân sự để bảo vệ quyền, lợi ích hợp pháp của mình bị xâm phạm và nếu thời hạn đó kết thúc thì mất quyền khởi kiện. Bộ luật Tố tụng dân sự quy định Tòa án có quyền từ chối thụ lý đơn nếu thấy đã hết thời hiệu khởi kiện hoặc đình chỉ giải quyết vụ án, nếu đã thụ lý đơn mới xét thấy hết thời hiệu khởi kiện.

Qui định về thời hiệu khởi kiện như trên đã bộc lộ những vướng mắc cả về lý luận và thực tiễn. Thời hiệu khởi kiện theo luật còn mang nặng mục đích, tạo căn cứ pháp lý cho Tòa án từ chối giải quyết vụ việc dân sự khi có yêu cầu của chủ thể dân sự. Trong thực tiễn tố tụng, thời hiệu yêu cầu bị biến thành thời hiệu thụ lý vụ việc. Đây là một mâu thuẫn lớn với thông lệ quốc tế vì Tòa án không lấy lý do thời hiệu đã hết để từ chối thụ lý đơn khi có yêu cầu, mà chỉ có quyền căn cứ vào quy định về thời hiệu hưởng quyền, thời hiệu miễn trừ nghĩa vụ để công nhận hay bác yêu cầu của chủ thể.

Vì vậy, theo tác giả, BLDS cần sửa đổi theo hướng thừa nhận nguyên tắc Tòa án không có quyền từ chối giải quyết vụ việc dân sự vì lý do hết thời hiệu yêu cầu để đảm bảo công bằng. Trong luật chỉ nên quy định thời hiệu hưởng quyền và thời hiệu miễn trừ nghĩa vụ với hậu quả pháp lý được xác định.

3.3.3. Hoàn thiện pháp luật về bảo đảm quyền tự do hợp đồng và tăng cường đảm bảo quyền tự do hợp đồng trên thực tế

Hiện nay, BLDS 2005 đang là văn bản gốc quy định chung nhất về hợp đồng. Tuy nhiên, sau 7 năm áp dụng, BLDS 2005 đã bộc lộ nhiều hạn chế, chưa đảm bảo tốt quyền tự do hợp đồng. Vì vậy, tác giả kiến nghị một số giải pháp sau:

Thứ nhất, Bộ luật Dân sự nên dùng khái niệm hợp đồng để thay thế cho khái niệm hợp đồng dân sự (như cách dùng hiện nay) để mở rộng phạm vi điều chỉnh của

chế định hợp đồng sang cả quan hệ hợp đồng trong kinh doanh và quan hệ hợp đồng lao động. Hiện, do Điều 394 Bộ luật Dân sự đưa ra khái niệm hợp đồng dân sự không đề cập gì đến mục đích của hợp đồng mà những quy định về hợp đồng trong Bộ luật Dân sự phải được áp dụng cho mọi quan hệ hợp đồng. Nhưng trên thực tế vẫn phổ biến quan niệm cho rằng các quy định trong Bộ luật Dân sự chỉ áp dụng cho quan hệ hợp đồng dân sự, nghĩa là những hợp đồng được ký kết để phục vụ cho mục đích sinh hoạt, tiêu dùng mà thôi.

Thứ hai, Thủ tục giao kết hợp đồng trong Bộ luật Dân sự cũng phải được quy định hết sức cụ thể và minh bạch để các quan hệ hợp đồng, đặc biệt là các quan hệ hợp đồng phục vụ cho hoạt động kinh doanh của các chủ thể được thiết lập một cách mau chóng, đơn giản mà vẫn bảo đảm an toàn về mặt pháp lý. Muốn vậy, Bộ luật Dân sự phải quy định chi tiết về các vấn đề sau: Các điều kiện của đề nghị giao kết hợp đồng; trách nhiệm pháp lý của người đề nghị giao kết hợp đồng và thời điểm phát sinh trách nhiệm này; những trường hợp sữa đổi, bổ sung, rút lại hay chấm dứt đề nghị giao kết hợp đồng và chấp nhận đề nghị giao kết hợp đồng.

Thêm vào đó, Bộ luật Dân sự cũng cần quy định rõ về người có thẩm quyền ký kết hợp đồng. Vấn đề đại diện và ủy quyền để thiết lập và thực hiện các giao dịch tuy đã được quy định tại chương VI phần thứ nhất và mục 12 chương II phần thứ ba của Bộ luật Dân sự nhưng cần được cụ thể hóa trong phần quy định về hợp đồng. Bởi đây là vấn đề hết sức phức tạp trong thực tế ký kết hợp đồng, đặc biệt là các hợp đồng trong kinh doanh. Theo tác giả, việc ủy quyền và ủy quyền lại phải được áp dụng rộng rãi trong việc giao kết và thực hiện hợp đồng mà không phụ thuộc vào hợp đồng đó được ký kết bằng phương thức trực tiếp hay gián tiếp; hợp đồng đó có phải đăng ký hoặc chứng nhận của công chứng hay không.

Thứ ba, Bộ luật Dân sự cần bổ sung những quy định riêng về giao kết và thực hiện hợp đồng thông qua các phương tiện thông tin kỹ thuật số để tạo cơ sở pháp lý cho sự phát triển thương mại điện tử ở nước ta. Sự bùng nổ của thông tin liên lạc đã tác động mạnh đến mọi mặt đời sống con người. việc các bên trực tiếp gặp gỡ, đàm phán và cùng ký kết vào văn bản hợp đồng đã trở nên không tiện dụng và nhiều khi chỉ phù hợp với những hợp đồng đòi hỏi hình thức trang trọng. Tham gia các giao