Hoàn Thiện Các Chính Sách Pháp Luật Tạo Cơ Sở Pháp Lý Cho Hoạt Động Đấu

4.2.1.3. Hoàn thiện các chính sách pháp luật tạo cơ sở pháp lý cho hoạt động đấu phòng, chống vi phạm pháp luật trong đầu tư xây dựng cơ bản có vốn ngân sách nhà nước ở Việt Nam hiện nay

Hệ thống pháp luật về đầu tư xây dựng cơ bản có vốn ngân sách nhà nước là cơ sở để các chủ thể khi tham gia quan hệ pháp luật về đầu tư xây dựng cơ bản có vốn ngân sách nhà nước thực hiện và hoàn thành công việc, đồng thời cũng là cơ sở để xác định trách nhiệm pháp lý và áp dụng các chế tài tương ứng với các vi phạm pháp luật. Tuy nhiên, pháp luật không đầy đủ, không chặt chẽ và cụ thể cũng sẽ là nguyên nhân làm cho các hành vi vi phạm pháp luật trong đầu tư xây dựng cơ bản có vốn ngân sách nhà nước biến tướng theo các dạng khác nhau cũng như ngày càng tinh vi và phức tạp hơn, khó phát hiện hơn. Hệ thống các quy định không chỉ rõ ràng mà phải có hiệu lực pháp lý mạnh trên cơ sở các đạo luật do Quốc hội ban hành chứ không chỉ là “một rừng” các nghị định và thông tư như hiện nay (thậm chí thông tư cũng ban hành chậm và thiếu).

Muốn vậy, cần bổ sung các quy định pháp luật còn thiếu và chưa đầy đủ để đảm bảo cho các hoạt động đầu tư xây dựng cơ bản được tồn tại trong khuôn khổ pháp luật. Cụ thể như sau:

- Quy định pháp luật cụ thể cho công tác quy hoạch, đảm bảo quy hoạch phải đi trước một bước làm cơ sở cho việc triển khai thực hiện dự án đầu tư xây dựng; các dự án đầu tư xây dựng phải tuân thủ theo quy hoạch bao gồm: Quy hoạch tổng thể phát triển kinh tế xã hội, quy hoạch phát triển ngành, địa phương; đổi mới nội dung và phương pháp lập quy hoạch phù hợp với điều kiện kinh tế thị trường và hội nhập kinh tế quốc tế. Bên cạnh đó, cần có các quy định đầy đủ về trách nhiệm và nghĩa vụ cung cấp thông tin phục vụ công tác quy hoạch.

- Cần có quy định đầy đủ và cụ thể các chế tài đi liền với hành vi bị cấm. Hiện nay, Luật Đầu tư Công đã có quy định về các hành vi bị cấm trong đầu tư công. Song có những hành vi bị cấm như “Quyết định chủ trương đầu tư không phù hợp với chiến lược, quy hoạch, kế hoạch; không đúng thẩm quyền; không đúng trình tự, thủ tục theo quy định của pháp luật; không cân đối được nguồn vốn đầu tư” (khoản 1, Điều 16, Luật Đầu tư Công năm 2014) song thực tế lại chưa có các quy

định về chế tài tương ứng với các hành vi này. Hơn nữa, cần thấy rằng quyết định chủ trương đầu tư không phù hợp dễ dẫn đến công trình xây dựng xong không đưa vào sử dụng được hoặc sử dụng không có hiệu quả, dẫn đến lãng phí vốn ngân sách nhà nước. Tính về thiệt hại đối với việc ban hành chủ trương sai, không phù hợp là thiệt hại lớn, định lượng có thể tương ứng với chế tài hình sự. Tuy nhiên, các chủ thể ra chủ trương lại là tập thể, đồng thời xác định lỗi là một vấn đề khó. Do vậy cần có quy định cụ thể để áp dụng chế tài thống nhất đối với hành vi bị cấm.

- Rà soát, bổ sung, sửa đổi các văn bản quy phạm pháp luật về quản lý đầu tư xây dựng nhằm hình thành hệ thống pháp luật đồng bộ, có tính pháp lý cao để thống nhất thực hiện. Đối với Nghị định 63/2014/NĐ-CP của Chính phủ quy định chi tiết thi hành một số điều của Luật Đấu thầu (năm 2014) về lựa chọn nhà thầu, tạikhoản 4, điều 12 về tiêu chuẩn đánh giá hồ sơ dự thầu đối với gói thầu xây cần có hướng dẫn cụ thể để áp dụng, tránh xảy ra các hành vi vi phạm pháp luật. Cụ thể như sau:

Về tiêu chuẩn đánh giá về năng lực và kinh nghiệm của nhà thầu áp dụng đối với gói thầu không tiến hành sơ tuyển gồm: Kinh nghiệm chung và kinh nghiệm thi công. Nên quy định như sau: “Kinh nghiệm chung về thi công xây dựng: Số năm hoạt động trong lĩnh vực thi công xây dựng tối thiểu 01 năm trở lên là đạt. Kinh nghiệm thi công gói thầu tương tự: Số lượng các hợp đồng xây lắp tương tự là 01 hợp đồng có giá trị bằng 1/2 giá trị gói thầu là đạt (không phân biệt việc đã thực hiện hợp đồng đó nhà thầu với tư cách là chính hay nhà thầu phụ).

Có thể bạn quan tâm!

Xem toàn bộ 172 trang tài liệu này.

Về tiêu chuẩn năng lực kỹ thuật: Nên quy định về tiêu chuẩn của Chỉ huy trưởng công trường phải là kỹ sư đúng chuyên ngành với gói thầu xây lắp, có tối thiểu 01 năm kinh nghiệm, đã chỉ huy tối thiểu 01 công trình tương tự là đạt.

Về tiêu chuẩn năng lực tài chính: Nên chăng quy định về doanh thu 01 năm thực hiện của nhà thầu giá trị gói thầu là đạt.

Quy định cụ thể như vậy sẽ tránh cho các chủ đầu tư, cơ quan tư vấn tuỳ tiện áp đặt ý muốn chủ quan của mình vào Hồ sơ mời thầu theo tiêu chí có lợi cho một số nhà thầu mà chủ đầu tư dự định sẽ "bắt tay làm ăn" và cũng giúp cho các doanh nghiệp vừa và nhỏ mới được thành lập có được cơ hội tham gia cạnh tranh đấu thầu một cách bình đẳng, lành mạnh; tránh cho một số doanh nghiệp lớn độc quyền thao túng trong lĩnh vực đầu tư xây dựng bằng nguồn vốn nhà nước.

- Đề nghị: Về điểm a khoản 1 Điều 17. Sửa lỗi và hiệu chỉnh các sai lệch của Nghị định 63 - NĐ/Chính phủ, đề nghị nên bỏ điểm a bởi vì điểm này cho phép các nhà thầu sai số tới 10% giá trị bài thầu vẫn được tư vấn đầu thầu tính toán lại giúp nhà thầu tính sai thì đây là kẽ hở lớn nhất trong việc tổ chức đấu thầu công khai rộng rãi, nếu tiếp tục thực hiện điểm này sẽ giúp cho chủ đầu tư, tư vấn đấu thầu dễ dàng chọn được nhà thầu “sân sau” của mình do đã bố trí tính toán sắp đặt trước những sai sót để nếu giá bài thầu cao hơn sẽ sửa lại cho trúng thầu. Còn nếu giá thấp nhất thì vẫn để nguyên giá đã cài đặt. Thực hiện điều này tức là cho phép giám khảo chấm thi sửa lại các phép tính sai của các bài thi của các thí sinh dự thi.

- Cần tăng cường rà soát, sửa đổi bổ sung những tiêu chuẩn, quy chuẩn xây dựng đã lạc hậu, không còn phù hợp; nghiên cứu ban hành hệ thống tiêu chuẩn, quy chuẩn phù hợp với tiến bộ khoa học kỹ thuật và thông lệ quốc tế; hoàn thiện, bổ sung hệ thống chỉ tiêu kinh tế kỹ thuật phục vụ việc xác định chi phí dự án như suất vốn đầu tư xây dựng công trình, chỉ tiêu khái toán.

- Cần có quy định cụ thể, hướng dẫn thi hành Thông tư liên tịch số 02/2012/TTLT-VKSTC-TTCP-BCA-BQP về quy định về mối quan hệ phối hợp giữa Cơ quan thanh tra, Cơ quan điều tra, Viện kiểm sát trong việc phát hiện, điều tra, xử lý các vụ việc có dấu hiệu tội phạm do Cơ quan thanh tra kiến nghị khởi tố đối với các hành vi phạm tội trong đầu tư xây dựng cơ bản có vốn ngân sách nhà nước. Bởi lẽ, hành vi phạm tội trong lĩnh vực đầu tư xây dựng cơ bản rất đa dạng, các hành vi này có thể bị truy cứu trách nhiệm hình sự theo nhiều tội danh khác nhau của BLHS. Trong đó, phổ biến các tội danh như: Tham ô tài sản, nhận hối lộ, đưa hối lộ; môi giới hối lộ; thiếu trách nhiệm gây thiệt hại nghiêm trọng đến tài sản của Nhà nước; cố ý làm trái quy định của Nhà nước về quản lý kinh tế gây hậu quả nghiêm trọng; lợi dụng chức vụ, quyền hạn trong khi thi hành công vụ... Thực tiễn thời gian qua cho thấy trong quá trình điều tra, truy tố, xét xử các hành vi tham nhũng trong lĩnh vực này có nhiều quan điểm khác nhau giữa các cơ quan chức năng từ khâu xác lập chứng cứ, định tội danh đến việc xác định thời điểm hoàn thành của tội phạm, vấn đề giám định tài chính, giám định chất lượng, khối lượng công trình. Chính vì vậy thực tiễn đang đòi hỏi cần phải nghiên cứu xây dựng một

thông tư liên tịch giữa Bộ Công an, Viện kiểm sát nhân dân tối cao, Tòa án nhân dân tối cao, Bộ Tư pháp và Bộ Xây dựng nhằm hướng dẫn truy cứu trách nhiệm hình sự những hành vi vi phạm pháp luật cụ thể trong đầu tư xây dựng để tháo gỡ những vướng mắc hiện tại. Nếu chỉ căn cứ vào Thông tư Số 02/2012/TTLT-VKSTC- TTCP-BCA-BQP nêu trên thì trong thực tiễn điều tra, truy tố vấn sẽ gặp các vướng mắc trong áp dụng pháp luật, gây cản trở cho việc phòng, chống vi phạm pháp luật có dấu hiệu tội phạm trong đầu tư xây dựng có vốn ngân sách nhà nước.

Để giải quyết vấn đề này, nội dung thông tư cần quy định cụ thể những vấn đề theo hướng sau đây:

- Đối với việc giám định tài chính và giám định chất lượng, khối lượng công trình, khi đã có đủ chứng cứ chứng minh hành vi phạm tội đã hoàn thành, thì không phải trưng cầu giám định về tài chính, về chất lượng hoặc khối lượng công trình. Yêu cầu giám định công trình chỉ thực hiện trong trường hợp phải kết luận về chất lượng công trình để xác định hậu quả thiệt hại. Yêu cầu giám định tài chính chỉ thực hiện trong trường hợp cần phải xác định tổng giá trị thiệt hại, thất thoát của công trình. Đối với những trường hợp không thể giám định được, như các công trình quá lớn, xây dựng đã lâu, nằm sâu dưới lòng đất... thì căn cứ vào các nguồn chứng cứ khác, như chứng từ kế toán, lời khai... để xác định giá trị thiệt hại và tội danh.

- Về thời điểm hoàn thành của tội phạm, hành vi phạm tội có thể xảy ra trong suốt quá trình đầu tư xây dựng, nếu đủ chứng cứ chứng minh tội phạm trong bất kỳ giai đoạn nào, đều có thể đưa ra truy cứu trách nhiệm hình sự. Tội phạm được coi là đã hoàn thành, khi chứng từ kế toán khống hoặc giả mạo đã được sử dụng để hạch toán và thanh toán, kể cả khi công trình chưa được quyết toán. Hiện nay theo qui định của pháp luật hình sự thì các công trình xây dựng có dấu hiệu vi phạm gây thất thoát lãng phí lớn đãđược bàn giao đưa vào sử dụng nhưng chưa được quyết toán có nghĩa là chưa xác định được mức độ thiệt hại nên chưa có cơ sở để xem xét khởi tố vụ án hình sự. Đây là quy định tạo ra lỗ hổng cho các hành vi vi phạm pháp luật đồng thời dẫn đến khó khăn cho công tác điều tra, truy tố, xét xử dẫn đến bỏ lọt nhiều tội phạm trong lĩnh vực đầu tư xây dựng có nguồn vốn ngân sách nhà nước. Cụ thể: Vụ án tham nhũng xảy ra tại công trình tu bổ và tôn

tạo Nhà hát lớn thành phố Hà Nội, công trình này có tổng mức đầu tư được duyệt là 156 tỉ đồng bằng nguồn vốn ngân sách 100%. trình gồm 34 hạng mục xây lắp và 14 hạng mục lắp đặt thiết bị. Bằng các biện pháp nghiệp vụ, Cơ quan Điều tra đã lập chuyên án và chọn ra 4 hạng mục điều tra, xác minh. Kết quả cả 4 hạng mục này đều có dấu hiệu vi phạm. Nhưng cho đến nay công trình đã đưa vào sử dụng nhiều năm mà vẫn chưa quyết toán có nghĩa là chưa xác định được mức độ thiệt hại nên vẫn chưa có cơ sở để xem xét khởi tố vụ án hình sự.

Mặt khác, trong trường hợp hành vi phạm tội đã hoàn thành, nhưng nếu chứng minh được số tiền đã rút ra trái phép, thực tế được dùng cho chi phí hợp pháp và hợp lệ, thì có thể được coi là tình tiết giảm nhẹ, thậm chí miễn truy cứu trách nhiệm hình sự. Trong trường hợp không chứng minh được tính hợp pháp và hợp lệ của những khoản chi đó thì phải truy cứu trách nhiệm hình sự và không bắt buộc phải tiến hành giám định, định giá, kiểm toán để xác định thiệt hại do hành vi đó gây ra.

Cần có quy định cụ thể để về các biện pháp khắc phục hậu quả do tội phạm gây ra như việc thu hồi, bồi hoàn nguồn vốn của Nhà nước đã bị thất thoát…với mục đích bảo đảm việc xử lý hành vi vi phạm pháp luật nhưng không ảnh hưởng đến tiến độ công trình xây dựng.

4.2.1.4. Tăng cường biện pháp phòng, chống vi phạm pháp luật trong đầu tư xây dựng cơ bản có vốn ngân sách nhà nước ở Việt Nam hiện nay ở từng giai đoạn thực hiện đầu tư xây dựng

- Trong giai đoạn chuẩn bị đầu tư, đây là giai đoạn quan trọng, quyết định đến thành công của dự án đầu tư xây dựng cơ bản có vốn ngân sách nhà nước. Bên cạnh việc nâng cao năng lực phân tích, tham mưu phê duyệt chủ trương đầu tư, Nhà nước cần sớm ban hành các chế tài đủ mạnh để điều tiết trách nhiệm trong việc ban hành chủ trương đầu tư, trong việc ra quyết định đầu tư gắn với các chế tài dân sự như phải bồi thường thiệt hại để thu hồi vốn ngân sách nhà nước, chế tài xử phạt hành chính, trường hợp nghiêm trọng phải xử lý hình sự khi có những quyết định sai trong đầu tư xây dựng làm lãng phí, thất thoát vốn của Nhà nước. Đẩy mạnh phân cấp, giao quyền tự chủ, tự chịu trách nhiệm cho các đơn vị, địa phương trong việc lập, thẩm định và phê duyệt dự án đầu tư.

- Lựa chọn và xác định trách nhiệm của chủ đầu tư: Cần có chế tài nghiêm khắc, đặc biệt là chế tài hình sự đối với các chủ đầu tư về trách nhiệm đối với chất lượng, tiến độ xây dựng và hiệu quả của dự án, lựa chọn giám đốc điều hành dự án hoặc Ban quản lý dự án.

Phạt nặng những trường hợp giao cho người không có đủ điều kiện năng lực và chuyên môn, nghiệp vụ về làm quản lý dự án. Chủ đầu tư phải bồi thường thiệt hại, xử lý hành chính hoặc xử lý hình sự khi có quyết định sai thuộc phạm vi trách nhiệm của mình; kiện toàn, sắp xếp lại các ban quản lý dự án đảm bảo mục đích tinh gọn, hiệu quả.

- Đối với tổ chức tư vấn thiết kế và tư vấn giám sát thi công: Rà soát các tổ chức tư vấn về năng lực chuyên môn và tư cách pháp nhân. Khẳng định trách nhiệm dân sự của tổ chức tư vấn chịu trách nhiệm trước chủ đầu tư về thiết kế kỹ thuật, tổng dự toán và chất lượng công trình, dự án phù hợp với các quy định hiện hành. Theo đó, cần đảm bảo rằng có những chế tài hình sự cho các hành vi tư vấn không hiệu quả, hoặc nhận thù lao tư vấn quá mức cho phép (thông qua tổ chức tư vấn để rửa tiền). Đồng thời củng cố, nâng cao năng lực của các tổ chức tư vấn. Sắp xếp lại các tổ chức tư vấn trong nước theo hướng cổ phần hóa, hình thành các tổ chức tư vấn độc lập như tập đoàn tư vấn hoặc liên danh, liên kết với các tổ chức tư vấn nước ngoài để có đủ điều kiện năng lực thực hiện các dự án quy mô lớn, kỹ thuật phức tạp. Nhà nước cần có chính sách để khuyến khích các tổ chức tư vấn nâng cao năng lực chuyên môn để đảm nhiệm các công trình tương tự mà trước đây vẫn phải thuê tư vấn nước ngoài. Tiến tới để tổ chức tư vấn trong nước thực hiện các công việc mà trước đó phải thuê tư vấn nước ngoài thì được hưởng chi phí tương xứng với chi phí thuê tư vấn nước ngoài để tổ chức tư vấn có thể đảm nhận được các công việc tư vấn kể cả thiết kế công trình, giám sát thi công... các công trình kỹ thuật phức tạp, chỉ thuê tư vấn nước ngoài đối với một số công việc đặc biệt phức tạp. Tư vấn phải chịu trách nhiệm về chất lượng của sản phẩm tư vấn và phải bồi thường thiệt hại, xử lý hành chính, trường hợp nghiêm trọng bị xử lý hình sự khi có quyết định sai thuộc phạm vi trách nhiệm của mình.

- Đối với nhà thầu: Biện pháp hành chính và các quy định hành chính đang trở nên lỗi thời và không đáp ứng yêu cầu đấu tranh, phòng, chống vi phạm pháp

luật trong đầu tư xây dựng cơ bản có vốn ngân sách nhà nước, do đó, cần có quy định chặt chẽ điều kiện năng lực và chế tài (hình sự) xử lý đối với nhà thầu khi tham gia đấu thầu, quy định các loại hình và quy mô công trình các nhà thầu được phép tham gia phù hợp trình độ và năng lực của các nhà thầu. Cần có chế tài xử lý những trường hợp nhà thầu nhận thầu bằng mọi giá sau đó giao thầu lại cho các nhà thầu không đủ điều kiện năng lực thi công, xây dựng cơ bản.

Đối với những trường hợp phát hiện có hiện tượng thông đồng, móc ngoặc giữa chủ đầu tư với tổ chức tư vấn hoặc nhà thầu xây dựng thì cần có chế tài đủ mạnh, tương ứng với mức độ sai phạm để đưa ra các biện pháp như phạt tiền, thi hành kỷ luật hành chính, phạt không cho tham gia hoạt động xây dựng, thậm chí cần xử lý bằng chế tài hình sự.

Đối với trường hợp phát hiện nhà thầu không đủ năng lực thực hiện, làm ảnh hưởng đến tiến độ, chất lượng của công trình đang thi công cần có biện pháp xử lý kịp thời thậm chí xử lý bằng cách chấm dứt hợp đồng nếu thấy mức độ sai phạm nghiêm trọng. Theo đó, cần đảm bảo rằng có những quy định pháp luật cụ thể có thể áp dụng được trong thực tiễn đểnhà thầu phải chịu trách nhiệm về chất lượng thi công và phải bồi thường thiệt hại khi thi công sai hoặc thi công không đảm bảo chất lượng, phải bị xử lý hình sự khi gây hậu quả nghiêm trọng.

- Tăng cường công tác kiểm tra, giám sát cộng đồng đối với việc triển khai thực hiện đầu tư theo quy hoạch được phê duyệt. Tăng cường và nâng cao chất lượng công tác quy hoạch, công tác dự báo và cung cấp thông tin phục vụ công tác quy hoạch; tăng cường công tác giám sát đầu tư, thanh tra, kiểm tra của Chính phủ kết hợp với thanh tra chuyên ngành. Tăng cường giám sát của các cơ quan ngôn luận và cộng đồng đối với hoạt động đầu tư xây dựng. Nghiên cứu, bổ sung các chế tài về thanh tra, kiểm tra, giám sát đầu tư các dự án thuộc nguồn vốn nhà nước. Tăng cường công tác kiểm tra, kiểm định chất lượng xây dựng các công trình, thành lập hệ thống mạng lưới kiểm định chất lượng xây dựng trong phạm vi cả nước để quản lý, kiểm tra nhằm nâng cao chất lượng xây dựng công trình và trách nhiệm của các chủ thể tham gia hoạt động xây dựng.

Tiến hành rà soát các dự án đang triển khai về sự phù hợp với quy hoạch được duyệt, thủ tục đầu tư, nguồn và sự đảm bảo cân đối đủ vốn, tính hiệu quả.

Kiên quyết đình chỉ những dự án đang thực hiện dở dang nếu thấy không phù hợp với quy hoạch, không đảm bảo nguồn và khả năng cung cấp vốn. Bố trí vốn đầu tư phải tập trung, có trọng điểm, phù hợp với khả năng cân đối vốn trong từng thời kỳ, đảm bảo vừa đầu tư dự án mới vừa bố trí một phần để thanh toán nợ các năm trước. Kế hoạch phân bổ vốn phải được kiểm tra, kiểm soát chặt chẽ, đảm bảo vốn đầu tưđược giao đúng mục đích, có hiệu quả, không để lãng phí, thất thoát.

Nghiên cứu để từng bước thực hiện xã hội hóa trong đầu tư xây dựng theo hướng ngân sách nhà nước chỉ đầu tư xây dựng những công trình mà các thành phần kinh tế khác không thực hiện được. Khuyến khích các thành phần kinh tế khác cùng tham gia với Nhà nước đầu tư các công trình mang tính dịch vụ như cấp nước, thoát nước, vệ sinh môi trường, giao thông đô thị. Đồng thời, tiến tới xã hội hóa các chủ thể tham gia hoạt động xây dựng như tư nhân xây trường học, bệnh viện, trụ sở làm việc cho Nhà nước thuê. Tăng cường phát triển vốn đầu tư của Nhà nước đồng thời với việc nghiên cứu, soạn thảo và ban hành các chế độ chính sách khuyến khích các thành phần xã hội tham gia hoạt động đầu tư xây dựng, phát triển hình thức cổ phần hóa doanh nghiệp trong xây dựng, góp vốn đầu tư xây dựng dưới hình thức nhiều thành phần tham gia góp vốn đầu tư xây dựng công trình. Bên cạnh đó, giảm dần danh mục các công trình sử dụng 100% vốn ngân sách nhà nước. Nhà nước chỉ đầu tư xây dựng những công trình mà các thành phần kinh tế khác hoặc tư nhân không đầu tưđược. Có như vậy, nguồn vốn ngân sách nhà nước được sử dụng đúng đắn, tiết kiệm và hiệu quả.

4.2.2. Các giải pháp cụ thể

4.2.2.1. Tăng cường hoạt động của lực lượng đấu tranh phòng, chống vi phạm pháp luật trong lĩnh vực đầu tư xây dựng cơ bản có vốn ngân sách nhà nước

* Giải pháp đối với các cơ quan chuyên trách chống tham nhũng

Sau gần 30 năm đổi mới, đất nước ta đã đạt được nhiều thành tựu quan trọng trong phát triển kinh tế - xã hội. Tuy nhiên, do mặt trái của cơ chế thị trường, tình hình tham nhũng, suy thoái về tư tưởng chính trị, đạo đức, lối sống ở một bộ phận cán bộ, đảng viên là rất nghiêm trọng. Nạn tham nhũng kéo dài trong bộ máy của hệ thống chính trị và trong nhiều tổ chức kinh tế là một nguy cơ lớn đe dọa sự sống