Trong Thủ Tục Công Chứng Hợp Đồng Và Đăng Ký Thế Chấp

Trong trường hợp này, vấn đề các chủ thể quan tâm nhất là bên thế chấp có quyền yêu cầu bên có nghĩa vụ hoàn trả cho mình giá trị của tài sản thế chấp đã dùng để khấu trừ cho nghĩa vụ bị vi phạm hay không? Sau khi tài sản thế chấp đã bị xử lý, bên thế chấp có quyền thế quyền của bên nhận thế chấp yêu cầu bên có nghĩa vụ hoàn trả phần nghĩa vụ mà bên thế chấp đã bảo đảm bằng tài sản của mình hay không và có được giữa vị trí ưu tiên trước các chủ nợ khác của bên có nghĩa vụ hay không? Đây là những vấn đề rất cấp bách mà pháp luật hiện hành chưa có giải pháp trong khi đó tình trạng nợ xấu nghiêm trọng hiện nay, việc xử lý tài sản thế chấp của bên thứ ba ngày càng nhiều mà chưa có cơ chế rõ ràng để bảo vệ quyền lợi của họ, bên thế chấp đứng trước nguy cơ “mất trắng” tài sản. Điều này vô hình chung đã đẩy bên thế chấp quay trở lại chống đối bên nhận thế chấp, tìm mọi cách để giữ lại tài sản thế chấp và tất yếu gây khó khăn cho công tác xử lý tài sản bảo đảm, giải quyết nợ xấu của cả hệ thống ngân hàng, gây bất lợi cho nền kinh tế.

2.2.1.3 Trong thủ tục công chứng hợp đồng và đăng ký thế chấp

Điểm a, d Khoản 3 Điều 167 của Luật Đất đai năm 2013 quy định “Hợp đồng chuyển nhượng, tặng cho, thế chấp, góp vốn bằng quyền sử dụng đất, quyền sử dụng đất và tài sản gắn liền với đất phải được công chứng hoặc chứng thực” và “Việc công chứng thực hiện tại các tổ chức hành nghề công chứng, việc chứng thực thực hiện tại Ủy ban nhân dân cấp xã”. Như vậy, người sử dụng đất có thể yêu cầu công chứng tại cơ quan công chứng hoặc chứng thực tại ủy ban nhân dân hợp đồng chuyển nhượng, tặng cho, thế chấp hoặc góp vốn. Trong khi đó, hệ thống thông tin về quyền sử dụng đất hiện nay chưa được cập nhật vào hệ thống và đang nằm rải rác ở rất nhiều các cơ quan, đơn vị khác nhau như Phòng Công chứng, Văn phòng Công chứng, UBND các xã, phường, UBND các quận, huyện. Ở mỗi đơn vị này lại sử dụng một công nghệ riêng để quản lý hệ thống dữ liệu của mình, nên đây thực sự là một điều rất khó khăn cho việc có được hệ thống dữ liệu về quyền sử dụng đất của các tỉnh, thành phố trực thuộc TW trong tương lai. Và thực tế hiện nay đã cho thấy, do có nhiều tổ chức hành nghề công chứng trên cùng một địa phương mà lại thiếu đi thông tin về quyền sử dụng đất nên là kẽ hở rất lớn cho các cá nhân lợi dụng công chứng để thực hiện các hành vi lừa đảo. Đó là, cùng một thửa đất được chủ đem chuyển nhượng cho nhiều người khác nhau ở các tổ chức hành nghề

công chứng khác nhau mà vẫn không bị phát hiện. Chỉ đến khi các chủ nhận chuyển nhượng đến ở thửa đất này thì họ mới biết là mình đã bị lừa. Về hệ thống thông tin ngăn chặn cũng đang là vấn đề bất cập cho hoạt động của Công chứng viên, bởi lẽ, các quy định của pháp luật chưa chỉ rõ rằng ai là người có thẩm quyền để đưa ra các thông báo ngăn chặn, cá nhân có quyền đó không ? Thực tế cho thấy, ở các tổ chức hành nghề công chứng ngoài các cơ quan có thẩm quyền như Công an, Thi hành án

... thông báo ngăn chặn, các công chứng viên còn nhận được rất nhiều đơn đề nghị của các cá nhân yêu cầu không công chứng các giao dịch về một thửa đất nào đó vì cho rằng họ đang có tranh chấp. Tuy nhiên, để xác định có phải tranh chấp hay không, mức độ như thế nào ... để Công chứng viên quyết định dừng việc giải quyết liên quan đến thửa đất đó là rất khó.

Trong thời gian qua, việc đăng ký giao dịch bảo đảm được thực hiện ở nhiều cơ quan khác nhau, tùy thuộc vào loại tài sản thế chấp, cầm cố. Cụ thể, Cục đăng ký quốc gia giao dịch bảo đảm thuộc Bộ Tư pháp thực hiện việc đăng ký giao dịch bảo đảm đối với các tài sản, trừ các trường hợp sau đây:

- Cơ quan đăng ký tàu biển và thuyền viên khu vực nơi đã đăng ký tàu biển thực hiện việc đăng ký giao dịch bảo đảm đối với tàu biển;

- Cục Hàng không dân dụng Việt Nam thực hiện việc đăng ký giao dịch bảo đảm đối với tàu bay;

- Văn phòng đăng ký quyền sử dụng đất nơi có bất động sản thực hiện việc đăng ký giao dịch bảo đảm đối với quyền sử dụng đất, tài sản gắn liền với đất.

Có thể bạn quan tâm!

Xem toàn bộ 113 trang tài liệu này.

Hiện nay, các cơ quan có thẩm quyền thực hiện việc đăng ký giao dịch bảo đảm chưa có cơ chế chia sẻ thông tin từ hệ thống lưu trữ thông tin của mình. Thêm vào đó, cơ chế cung cấp thông tin của cơ quan đăng ký giao dịch bảo đảm còn nặng về thủ tục giấy tờ chứ chưa thực sự tạo thuận lợi cho người có nhu cầu được cung cấp thông tin nhanh nhất. Khi muốn tìm hiểu thông tin về tài sản mà mình có ý định nhận thế chấp, cầm cố, ngân hàng phải cử cán bộ trực tiếp đến cơ quan đăng ký giao dịch bảo đảm để làm các thủ tục nhận thông tin như: điền các thông tin vào mẫu đơn yêu cầu cung cấp thông tin do cơ quan đăng ký giao dịch bảo đảm quy định, trả phí theo biểu phí do liên Bộ Tư pháp và Bộ Tài chính quy định…

Ngày nay, công nghệ thông tin đã phát triển lên một tầm cao mới và có thể hỗ trợ cho con người trong nhiều lĩnh vực, công việc. Cho nên, các cơ quan đăng ký giao dịch bảo đảm nên sớm ứng dụng công nghệ thông tin, kết nối hệ thống trung tâm dữ liệu thông tin với nhau để tạo điều kiện cho các tổ chức, cá nhân truy cập, tìm hiểu thông tin về tài sản thế chấp, cầm cố. Nếu các cơ quan đăng ký giao dịch bảo đảm áp dụng công nghệ để chia sẻ thông tin với nhau, thì ngân hàng và các cá nhân, tổ chức khác có thể tìm hiểu từ xa những thông tin về tài sản thế chấp, cầm cố. Tất nhiên, để được truy cập vào hệ thống thông tin về giao dịch bảo đảm, người khai thác, sử dụng thông tin phải đăng ký và trả phí cho bên cung cấp thông tin. Đổi lại, bên cung cấp thông tin phải cung cấp cho bên đã đăng ký với mình mật khẩu truy cập và bảo đảm thông tin được cung cấp đầy đủ, chính xác, kịp thời theo thỏa thuận.

2.2.1.4 Về một số loại tài sản thế chấp điển hình

Thứ nhất, tài sản thế chấp là quyền sử dụng đất

Như chúng ta đều biết, chủ thể tham gia giao dịch quyền sử dụng đất có thể là các cá nhân, pháp nhân, hộ gia đình. Mặc dù địa vị pháp lý của hộ gia đình – chủ thể tham gia giao dịch về quyền sử dụng đất đã được quy định trong Bộ luật Dân sự, nhưng hiện nay việc áp dụng chế định này trong thực tiễn hoạt động xét xử, công chứng còn rất nhiều quan điểm, cách hiểu và vận dụng khác nhau, gây nên việc ảnh hưởng không nhỏ đến các quan hệ dân sự. Qua tìm hiểu, chúng tôi thấy có nhiều cách hiểu khác nhau về hộ gia đình như: Có người đồng nhất khái niệm hộ gia đình trong BLDS với hộ gia đình theo hộ khẩu; có người hiểu hộ gia đình là chủ thể được cấp giấy chứng nhận quyền sử dụng đất và là đối tượng nộp thuế theo Luật thuế chuyển quyền sử dụng đất năm 1994; có người hiểu hộ gia đình là chủ thể được cấp giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh hộ gia đình theo NĐ88/2006/NĐ - CP về đăng ký kinh doanh. Theo quy định tại Điều 8 Luật Hôn nhân và Gia đình năm 2000 thì Gia đình là tế bào của xã hội gồm có vợ chồng, cha mẹ và các con. Theo cơ quan thống kê thì Hộ gia đình là một hay một nhóm người ở chung và ăn chung. Những người này có thể có hoặc không có quỹ thu, chi chung; có thể có hoặc không có mối quan hệ ruột thịt. Theo quy định của bộ luật dân sự thì Hộ gia

đình là một đơn vị kinh tế khi các thành viên có tài sản chung trong hoạt động kinh tế chung trong quan hệ sử dụng đất được giao cho hộ để sản xuất nông, lâm, ngư nghiệp và trong một số lĩnh vực sản xuất kinh doanh khác do pháp luật quy định. Theo quy định này của Bộ Luật dân sự thì bất kỳ một nhóm người nào có tài sản chung, hoạt động trong các lĩnh vực nêu trên đều được coi là hộ gia đình và tham gia vào các quan hệ dân sự; hộ gia đình ở đây không cần có đến yếu tố quan hệ về huyết thống, hôn nhân ... Trong các quy định của pháp luật về đất đai cũng không có quy định nào nêu rõ hộ gia đình gồm những ai. Từ những vấn đề nêu trên, chúng ta thấy rằng, pháp luật chưa có quy định cụ thể hộ gia đình là gì, mỗi ngành lại có một khái niệm khác nhau về hộ gia đình. Do vậy, để xác định chính xác hộ gia đình trong quan hệ về hợp đồng cần bám sát các quy định của pháp luật dân sự và pháp luật về đất đai. Tuy nhiên, trong thực tiễn áp dụng pháp luật đã phát sinh rất nhiều vấn đề liên quan đến hộ gia đình khi hộ gia đình tham gia vào quan hệ dân sự với tư cách chủ thể của hợp đồng giao dịch. Hộ gia đình chưa được pháp luật quy định thời điểm phát sinh hay chấm dứt tư cách chủ thể, cũng như các căn cứ làm phát sinh, chấm dứt tư cách chủ thể của các thành viên trong hộ gia đình, do đó việc xác định chính xác ai là thành viên hộ gia đình để có quyền quyết định đối với đến tài sản của cả hộ là rất khó.

Theo quy định tại khoản 2 Điều 177 của Bộ luật dân sự 2005 thì hợp đồng thế chấp bằng quyền sử dụng đất chỉ cần chủ hộ là đại diện Hộ gia đình ký. Nhưng theo quy định tại Điều 146, Nghị định số 181/2004/NĐ-CP thì các hợp đồng thế chấp bằng quyền sử dụng đất của Hộ gia đình “phải được tất cả các thành viên có đủ năng lực hành vi dân sự trong Hộ gia đình đó thống nhất và ký tên hoặc có văn bản ủy quyền theo quy định của pháp luật về dân sự”.

Hộ gia đình theo quy định tại Điều 108 của Bộ luật dân sự năm 2005 là “các thành viên có tài sản chung đóng góp công sức để hoạt động kinh tế chung trong sản xuất nông, lâm, ngư nghiệp…” không đồng nhất với hộ gia đình có chung hộ khẩu hay ở chung một nhà. Do vậy, không có cơ sở pháp lý để xác định được ai là những thành viên của Hộ gia đình. Bên cạnh đó, pháp luật đất đai lại không quy định căn cứ xác định các thành viên của Hộ gia đình sử dụng đất, cụ thể là các thành viên của Hộ gia đình sử dụng đất không được ghi nhận trên Giấy chứng nhận quyền sử dụng

đất, khi đăng ký quyền sử dụng đất, Hộ gia đình không buộc phải kê khai các thành viên của Hộ gia đình và đăng ký với cơ quan quản lý nhà nước.

Thực tế hiện nay các cơ quan công chứng, đăng ký quyền sử dụng đất thường căn cứ vào sổ hộ khẩu để xác định thành viên trong Hộ gia đình. Tuy nhiên căn cứ này chưa chính xác vì không có cơ sở để đảm bảo rằng chỉ có những người được ghi tên trong sổ hộ khẩu mới là thành viên Hộ gia đình do việc nhập, tách hộ khẩu được thực hiện dễ dàng thông qua các thủ tục hành chính. Do đó, việc chưa có căn cứ pháp lý để xác định Hộ gia đình đã gây khó khăn trong việc thực hiện ký kết hợp đồng thế chấp tại cơ quan công chứng, chứng thực, đăng ký giao dịch bảo đảm, rủi ro trong việc bỏ sót thành viên Hộ gây ra tranh chấp ảnh hưởng đến hoạt động xử lý tài sản của người nhận thế chấp.

Ngoài ra, Điều 188 Luật Đất đai năm 2013 quy định điều kiện để quyền sử dụng đất được thế chấp là “không có tranh chấp”. Quy định này gây sự cản trở cho chủ thể có quyền sử dụng đất được phép thế chấp bởi thiếu sự hướng dẫn cụ thể của pháp luật thế nào là “có tranh chấp”. Do vậy, trên thực tế quy định này được vận dụng theo hướng chỉ cần có đơn thư khiếu kiện liên quan đến quyền sử dụng đất gửi đến chính quyền địa phương thì sẽ được coi là có tranh chấp. Trong khi đó, có vô vàn lý do mà các chủ thể có thể nại ra để gửi đơn đến chính quyền địa phương không loại trừ trường hợp với mục đích cản trở việc thế chấp vay vốn ngân hàng. Và theo quy định của pháp luật hiện hành thì UBND cấp cơ sở sẽ có thẩm quyền chứng nhận là đất đó không có tranh chấp. Quy định này sẽ dẫn đến cơ chế xin cho và sự lạm quyền của các cán bộ địa phương. Hơn nữa, UBND chỉ có thẩm quyền giải quyết tranh chấp khi đất đó chưa có giấy chứng nhận quyền sử dụng đất, còn khi có thì tòa án mới có thẩm quyền giải quyết tranh chấp. Các văn bản pháp luật cũng chưa giải thích cụ thể thế nào là “tranh chấp về quyền sử dụng đất” dẫn đến khó khăn trong vấn đề thế chấp và giải quyết tranh chấp.

Thứ hai, tài sản thế chấp là hàng hóa luân chuyển trong quá trình sản xuấtkinh doanh

Đây là một loại tài sản thế chấp chiếm vị trí quan tâm hàng đầu của các doanh nghiệp và cũng là loại tài sản mà các ngân hàng rất khó quản lý. Tuy nhiên,

các quy định của pháp luật Việt Nam về loại tài sản này BLDS năm 2005 hay Nghi định 163/2006/NĐ-CP mới chỉ dừng lại ở các quy định mang tính chất định nghĩa chung chung. Khoản 8 Điều 3 Nghi định 163 “Hàng hóa luân chuyển trong quá trình sản xuất, kinh doanh là động sản dùng để trao đổi, mua bán, cho thuê trong phạm vi hoạt động sản xuất, kinh doanh của bên bảo đảm”. Pháp luật chưa làm rõ được sự khác biệt giữa hàng hóa trong kho với hàng hóa được bày bán ở các gian hàng của bên thế chấp, giữa hàng hóa trong khó dùng để bán với nguyên vật liệu để tạo ra sản phẩm mới. Tiếp đó, pháp luật cho phép bên thế chấp được quyền bán tài sản thế chấp là hàng hóa luân chuyển trong quá trình sản xuất, kinh doanh mà không cần có sự đồng ý của bên nhận thế chấp (Khoản 3 Điều 349 BLDS năm 2005). Quy định này nhằm tạo điều kiện cho bên thế chấp trong hoạt động sản xuất, kinh doanh, tránh làm mất cơ hội nhưng rõ ràng nó lại gây lên bất lợi cho bên nhận thế chấp. Bởi vì:

(i) Bên nhận thế chấp bị tước đoạt đi quyền kiểm tra, theo dõi tài sản thế chấp như quy định tại khoản 2, 3 Điều 351 BLDS năm 2005. Bên thế chấp không có nghĩa vụ phải thông báo cho bên nhận thế chấp khi bán loại tài sản này làm cho bên nhận thế chấp không nắm bắt được thông tin về tài sản thế chấp, không biết ai là người mua tài sản để có thể thực hiện quyền “yêu cầu bên mua thanh toán tiền” hoặc nếu có biết nhưng không kịp thời thì cũng mất quyền “yêu cầu bên mua thanh toán tiền” khi họ đã hoàn tất việc thanh toán cho bên thế chấp.

(ii) Quy định tại khoản 3 Điều 349 BLDS năm 2005 “quyền yêu cầu bên mua thanh toán tiền, số tiền thu được hoặc tài sản hình thành từ số tiền thu được trở thành tài sản thế chấp thay thế cho số tài sản đã bán” đã vô tình chuyển biện pháp bảo đảm mang tính “vật quyền” thành “trái quyền” (quyền yêu cầu), tức là làm giảm độ an toàn của biện pháp bảo đảm đã được xác lập và tất yếu rủi ro sẽ thuộc về bên nhận bảo đảm.

Thứ ba, tài sản thế chấp là tài sản hình thành trong tương lai

Việc ghi nhận tài sản hình thành trong tương lại là một loài tài sản thế chấp là một điểm tiến bộ của pháp luật hiện hành nhưng còn nhiều vướng mắc về mặt pháp lý.

(i) Về “tính chắc chắn” của một tài sản bảo đảm thì tài sản hình thành trong tương lai không thể có được vì tài sản đó chưa tồn tại hoặc đã tồn tại nhưng chưa thuộc quyền sở hữu của bên bảo đảm;

(ii) Bản chất của thế chấp, cầm cố là vật quyền bảo đảm được phái sinh từ quyền sở hữu. Trong khi quyền sở hữu còn chưa hình thành thì sao có thể phát sinh được quyền bảo đảm trên tài sản đó.

(iii) Vấn đề đăng ký thế chấp đối với tài sản hình thành trong tương lai không thể thực hiện được vì không xác thực được các thông tin về tài sản để thực hiện việc đăng ký. Điều này kéo theo việc không có căn cứ để xác định thứ tự ưu tiên thanh toán khi xử lý.

(iv) Vấn đề xử lý tài sản khi nghĩa vụ bị vi phạm không thể thực hiện được nếu tài sản đó chưa hình thành hoặc chưa thuộc quyền định đoạt của bên thế chấp.

Vì tài sản chưa hình thành, chưa có giấy tờ chứng minh quyền sở hữu của bên thế chấp nên không thể công chứng được hợp đồng và cũng không thể đăng ký được giao dịch thế chấp. Để tháo gỡ vấn đề thế chấp nhà chung cư chưa được cấp giấy chứng nhận thì Bộ tư pháp đã có Công văn số 232/ĐKGĐBĐ-NV ngày 4/10/2007 hướng dẫn các bên ký kết hợp đồng thế chấp quyền tài sản phát sinh từ hợp đồng mua bán nhà ở và thực hiện đăng ký tại các trung tâm đăng ký giao dịch, tài sản. Tuy nhiên, việc này lại gặp vướng mắc khác về mặt pháp lý bởi nếu xác định tài sản thế chấp là quyền tài sản phát sinh từ hợp đồng mua bán nhà ở, vậy khi hợp đồng mua bán nhà ở được hoàn tất thì quyền tài sản trong hợp đồng sẽ chấm dứt, đối tượng thế chấp không còn. Khi đó có phải ký lại hợp đồng thế chấp khác không; nếu có sự vi phạm nghĩa vụ thì bên nhận thế chấp làm sao để có thể xử lý được tài sản?

Thứ tư, tài sản thế chấp là quyền sở hữu trí tuệ

Xét về góc độ pháp lý thì quyền sở hữu trí tuệ là một loại tài sản được dùng để thế chấp nhưng trong thực tiễn áp dụng thì bên nhận thế chấp thường không lựa chọn chúng, đặc biệt là ở Việt Nam. Nguyên nhân xuất phát từ những đặc tính của loại tài sản này, cụ thể:

(i) Quyền sở hữu trí tuệ là loại quyền tài sản có giá trị trong một thời hạn nhất định, phụ thuộc vào thời hạn của văn bẳng bảo hộ của từng đối tượng cụ thể. Có một số đối tượng có thời hạn bảo hộ vô thời hạn như chỉ dẫn địa lý, tên thương mại, bí mật kinh doanh…nhưng bản thân những đối tượng này cũng có thể không còn được bảo hộ bất cứ lúc nào khi không còn đáp ứng được điều kiện bảo hộ nữa.

(ii) Khó khăn trong việc tính giá trị hoặc định giá loại tài sản vô hình này.

(iii) Khó khăn trong việc xử lý tài sản khi nghĩa vụ bị vi phạm bởi ở Việt Nam chưa hình thành lên thị trường mua bán loại tài sản này.

Vì những bất cập, khó khăn như trên nên ở Việt Nam quyền sở hữu trí tuệ chưa thể trở thành một loại tài sản thế chấp.

Thứ năm, tài sản thế chấp là quyền đòi nợ

Quy định hiện hành chưa dự liệu được các trường hợp bên phải trả nợ viện dẫn các căn cứ được xem như là phương tiện phòng vệ để từ chối thanh toán hay chỉ thanh toán một phần khoản nợ như tuyên bố hủy bỏ hợp đồng vay nợ, tuyên bố đã bù trừ hay thay thế nghĩa vụ trả nợ với bên thế chấp. Vấn đề đặt ra là các phương tiện phòng vệ mà bên có nghĩa vụ trả nợ vận dụng có giá trị pháp lý với bên nhận thế chấp hay không? Trong thực tế, ngay cả các TCTD với tư cách là bên nhận thế chấp cũng lúng túng với vấn đề này. Theo quy định tại khoản 2 Điều 22 Nghị định 163 “Bên nhận thế chấp có nghĩa vụ cung cấp thông tin về việc thế chấp quyền đòi nợ cho bên có nghĩa vụ trả nợ, nếu bên có nghĩa vụ trả nợ có yêu cầu”. Như vậy, nghĩa vụ thông báo về việc thế chấp quyền đòi nợ không được pháp luật quy định là nghĩa vụ bắt buộc của bên thế chấp mà lại cho nghĩa vụ cho bên nhận thế chấp khi bên có nghĩa vụ trả nợ có yêu cầu. Điều này là không hợp lý bởi bên có nghĩa vụ chỉ xác lập hợp đồng với bên thế chấp và chỉ có nghĩa vụ trả nợ với bên thế chấp; nếu muốn họ thực hiện nghĩa vụ thanh toán cho bên nhận thế chấp thì bên thế chấp phải gửi thông báo bằng văn bản cho họ về người thế quyền mới và phạm vi nghĩa vụ phải thanh toán.

2.2.2. Trong hoạt động xử lý tài sản thế chấp tại các tổ chức tín dụng

2.2.2.1. Trong hoạt động giải quyết tại các cơ quan tố tụng