Bảo đảm quyền tự do kinh doanh trong đăng ký kinh doanh của Luật Doanh nghiệp 2005

Thứ ba, kiến nghị các giải pháp sửa chữa các thiếu sót của Luật Doanh nghiệp 2005 theo định hướng bảo đảm quyền tự do kinh doanh trong đăng ký kinh doanh.

Việc nghiên cứu đề tài không mở rộng ra các văn bản pháp luật khác ngoài Luật Doanh nghiệp 2005 và không nghiên cứu ngoài định hướng bảo đảm quyền tự do kinh doanh trong đăng ký kinh doanh.

Việc nghiên cứu đề tài không đi sâu vào vấn đề lý luận về quyền tự do kinh doanh và đăng ký kinh doanh, mà chỉ nghiên cứu lý luận về các vấn đề này ở mức độ cho phép phân tích Luật Doanh nghiệp 2005 theo định hướng bảo đảm quyền tự do kinh doanh trong đăng ký kinh doanh.

4. Phương pháp nghiên cứu đề tài

Việc nghiên cứu đề tài tập trung vào việc sử dụng các phương pháp sau:

Thứ nhất, phương pháp mô tả, diễn giải và trìu tượng hóa. Các phương pháp này được sử dụng để làm rõ khái niệm, nội dung và triết lý của quyền tự do kinh doanh và của vấn đề đăng ký kinh doanh;

Thứ hai, phương pháp phân tích qui phạm, thống kê, tổng hợp, phân tích vụ việc và so sánh pháp luật. Các phương pháp này được sử dụng để làm rõ các thiếu sót của Luật Doanh nghiệp 2005 và tìm ra nguyên nhân của những thiếu sót đó;

Thứ ba, phương pháp mô hình hóa, điển hình hóa. Các phương pháp này được sử dụng để tìm kiếm những giải pháp sửa chữa những thiếu sót của Luật Doanh nghiệp 2005.

5. Bố cục của Luận văn

Ngoài phần mở đầu, kết luận, danh mục tài liệu tham khảo, nội dung của Luận văn được chia thành ba chương như sau:

Có thể bạn quan tâm!

Xem toàn bộ 97 trang tài liệu này.

Chương 1. Khái quát chung về quyền tự do kinh doanh và đăng ký kinh doanh theo định hướng bảo đảm quyền tự do kinh doanh trong đăng ký kinh doanh

Chương 2. Phân tích các qui định của Luật Doanh nghiệp 2005 theo định hướng bảo đảm quyền tự do kinh doanh trong đăng ký kinh doanh

Chương 3. Kiến nghị hoàn thiện Luật Doanh nghiệp 2005 nhằm bảo đảm quyền tự do kinh doanh trong đăng ký kinh doanh.

Chương 1

KHÁI QUÁT CHUNG VỀ QUYỀN TỰ DO KINH DOANH VÀ ĐĂNG KÝ KINH DOANH THEO ĐỊNH HƯỚNG BẢO ĐẢM QUYỀN TỰ DO KINH DOANH TRONG ĐĂNG KÝ KINH DOANH

1.1. Khái niệm quyền tự do kinh doanh và đăng ký kinh doanh

1.1.1. Khái niệm quyền tự do kinh doanh

Quyền tự do kinh doanh là một quyền hiến định. Điều 57, Hiến pháp năm 1992 của Việt Nam khẳng định một nguyên tắc quan trọng góp phần làm thay đổi mạnh mẽ và thực chất kinh tế- xã hội Việt Nam với nội dung như sau: “Công dân Việt Nam có quyền tự do kinh doanh theo qui định của pháp luật”. Hiện nay quyền tự do này một lần nữa được nhắc tới và nhấn mạnh hơn tại “Dự thảo sửa đổi Hiến pháp năm 1992”.

Bảo đảm thi hành Hiến pháp 1992 và thực hiện đường lối, chủ trưởng của Đảng, Điều 50, Bộ luật Dân sự 2005 qui định:

“Quyền tự do kinh doanh của cá nhân được tôn trọng và được pháp luật bảo vệ.

Cá nhân có quyền lựa chọn hình thức, lĩnh vực, ngành nghề kinh doanh, lập doanh nghiệp, tự do giao kết hợp đồng, thuê lao động và các quyền khác phù hợp với quy định của pháp luật”.

Điều luật này không trực tiếp đưa ra định nghĩa về quyền tự do kinh doanh nhưng có nói tới các nội dung chủ yếu của quyền này, có nghĩa là nói tương đối rõ nội hàm của nó. Theo điều luật này, quyền tự do kinh doanh bao hàm trong nó các quyền như:

(1) Tự do thành lập công ty;

(2) Tự do lựa chọn việc tiến hành các hành vi thương mại;

(3) Tự do do hợp đồng; và

(4) Tự do mua bán sức lao động.

Đây có thể xem là các quyền tự do căn bản để có thể tiến hành các hoạt động kinh doanh, có nghĩa là thiếu một trong các quyền này thì hoạt động kinh doanh không thể hoặc khó có thể tiến hành.

GS. TS Mai Hồng Quỳ cho rằng:

“Quyền tự do kinh doanh được hiểu là khả năng hành động, khả năng được lựa chọn và quyết định, một cách có ý thức của cá nhân hay doanh nghiệp về các vấn đề liên quan đến và trong hoạt động kinh doanh; chẳng hạn như tự do quyết định các vấn đề khi thành lập doanh nghiệp, lựa chọn qui mô và ngành nghề kinh doanh; lựa chọn địa bàn kinh doanh; tự do hợp đồng, tự do lựa chọn đối tác, bạn hàng trong kinh doanh; tự do lựa chọn cơ chế giải quyết tranh chấp…vv.” [22, tr 54].

Định nghĩa này là một định nghĩa khoa học theo logic hình thức kết hợp với sự liệt kê các thành tố của quyền tự do kinh doanh mà các thành tố này bao trùm toàn bộ lĩnh vực hoạt động kiếm sống của tư nhân, có lẽ khó có thể phân biệt nó với các quyền tự do khác như tự do hợp đồng, tự do lập hội, tự do định đoạt của các chủ thể của luật tư…

TS. Bùi Ngọc Cường quan niệm:

“Theo nghĩa chủ quan hay nhìn nhận dưới góc độ quyền chủ thể: quyền tự do kinh doanh được hiểu là khả năng hành động một cách có ý thức của cá nhân hay pháp nhân trong quá trình hoạt động sản xuất kinh doanh. Theo nghĩa này, quyền tự do kinh doanh bao hàm những khả năng mà cá nhân hay pháp nhân có thể xử sự như: tự do đầu tư tiền vốn để thành lập doanh nghiệp; tự do do chọn mô hình tỏ chức kinh doanh; tự do lựa chọn đối tác để thiết lập quan hệ kinh tế, tự do cạnh tranh, tự định đoạt trong việc giải quyết các tranh chấp phát sinh từ hoạt động kinh doanh…” [10, tr. 13].

Theo quan niệm này, nghĩa của quyền tự do kinh doanh rất rộng, không chỉ đơn thuần bao gồm những vấn đề liên quan trực tiếp tới tổ chức hoạt động

kinh doanh, mà còn bao trùm cả những vấn đề lớn khác có liên quan tới nền tảng pháp lý, kinh tế căn bản bảo đảm cho việc tổ chức hoạt động kinh doanh, quản trị doanh nghiệp và bảo đảm hiệu quả, cũng như các khúc mắc của doanh nghiệp trong quá trình tham gia thị trường. TS. Bùi Ngọc Cường cho rằng: “Những khả năng này là thuộc tính tự nhiên của cá nhân (hay pháp nhân) chứ không phải do Nhà nước ban tặng”. Tuy nhiên theo ông khả năng này chỉ có thể trở thành hiện thực khi Nhà nước thể chế hóa chúng thành pháp luật, vì vậy theo nghĩa khách quan, quyền tự do kinh doanh là một chế định pháp luật qui định về các quyền tự do nói trên [10, tr. 13- 14].

Terry Miller và Anthory b. Kim cho rằng: “Tự do kinh doanh được hiểu là quyền của cá nhân trong việc thành lập và vận hành doanh nghiệp mà không bị sự can thiệp, cản trở, nhũng nhiễu từ phía nhà nước” [22, tr. 54]. Đây là một cách thức tiếp cận từ góc độ đối lập giữa nhà nước với xã hội dân sự và nhấn mạnh tới tính chất tự nhiên của quyền tự do kinh doanh.

Các khảo sát trên cho thấy mấy vấn đề lớn sau:

Thứ nhất, quyền tự do kinh doanh là một quyền tự nhiên được nhận thức và được hiến định và được luật hóa;

Thứ hai, các qui định của Hiến pháp và pháp luật không đưa ra định nghĩa quyền này theo logic hình thức mà chỉ khẳng định hoặc mô tả các thành tố của nó;

Thứ ba, các học giả trong và ngoài nước nhận thức tương đối đồng nhất về bản chất tự nhiên của quyền này, tuy nhiên quan niệm về các thành tố của nó có mức độ rộng hẹp khác nhau;

Thứ tư, khó có sự phân biệt thật rạch ròi giữa quyền này với các quyền tự do khác như tự do hợp đồng, tự do lập hội, tự do định đoạt…

Tóm lại, liên quan tới đề tài Luận văn này, quyền tự do kinh doanh được hiểu là quyền tự nhiên của con người đã được hiến định và luật hóa để

bảo đảm cho đời sống của con người và bao gồm các quyền tự do góp vốn thành lập doanh nghiệp, tự do lựa chọn hình thức doanh nghiệp, tự do lựa chọn ngành nghề kinh doanh, tự do thuê mướn và sử dụng lao động, tự do quản trị doanh nghiệp và tự do lựa chọn đối tác để giao dịch.

1.1.2. Khái niệm đăng ký kinh doanh

“Đăng ký kinh doanh” là một thuật ngữ được sử dụng rất quen thuộc ở Việt Nam hiện nay. Tuy nhiên ở Việt Nam trước kia và ở các nước theo truyền thống Civil Law từ quá khứ cho tới hiện tại, thuật ngữ “đăng ký thương mại” được sử dụng thường xuyên. Bản chất hai thuật ngữ này không có sự khác biệt. Nhưng thuật ngữ “đăng ký thương mại” gần gũi hơn với sự phân chia các ngành luật theo truyền thống Civil Law, cụ thể là sự phân chia giữa luật dân sự và luật thương mại, có nghĩa là sau khi đăng ký thương mại hoàn tất, thương nhân có thể tiến hành các hành vi thương mại.

Đăng ký kinh doanh hay đăng ký thương mại là một nghĩa vụ quan trọng đầu tiên của thương nhân, có nghĩa là muốn trở thành thương nhân phải đi đăng ký kinh doanh. Điều 7, Luật Thương mại 2005 qui định: “Thương nhân có nghĩa vụ đăng ký kinh doanh theo qui định của pháp luật”.

“Giáo trình luật kinh tế Việt Nam” của Khoa Luật- Đại học Quốc gia Hà Nội diễn giải đăng ký kinh doanh là hành vi tư pháp, khẳng định tư cách pháp lý độc lập của doanh nghiệp và khả năng được pháp luật bảo vệ trên thương trường [17, tr. 78]. “Giáo trình luật thương mại” của Trường Đại học Luật Hà Nội viết: “Đăng ký kinh doanh là thủ tục luật định nhằm khai sinh về mặt pháp lý cho công ty (thừa nhận tư cách pháp lý của công ty) và công ty sẽ được bảo đảm về mặt pháp lý kể từ khi hoàn tất thủ tục đăng ký kinh doanh” [24, tr. 129]. Thực chất các diễn giải trên không phải là các định nghĩa về đăng ký kinh doanh mà là sự làm rõ bản chất pháp lý của đăng ký kinh doanh. Tuy nhiên qua đó ta có thể hiểu được mục đích thực sự của đăng ký kinh doanh.

Theo “Báo cáo nghiên cứu so sánh luật công ty ở bốn quốc gia Đông Nam Á: Thái Lan, Singapore, Malaysia và Philippine” của Viện Nghiên cứu Quản lý Kinh tế Trung ương (CIEM) dưới sự tài trợ của UNDP qua Dự án UNDP VIE/97/016, “Đăng ký đơn giản là một quá trình lưu giữ hoặc “trao” những thông tin và tài liệu cơ bản của công ty với Cơ quan Đăng ký, cơ quan mà sau đó sẽ xem xét nhanh chóng chúng” [25, tr. 15]. Nhận định trên có ý nghĩa quan trọng về mặt xác định mối quan hệ giữa nhà nước và công ty trong việc công nhận công ty gia nhập thị trường, tuy nhiên không thể xem đó là định nghĩa về đăng ký kinh doanh bởi hành vi chủ yếu của Cơ quan đăng ký kinh doanh chưa được làm rõ.

Có thể định nghĩa: Đăng ký kinh doanh là việc ghi tên và các thông tin chi tiết khác của thương nhân vào sổ đăng ký kinh doanh.

Như vậy khi nghiên cứu đăng ký kinh doanh người ta phải nghiên cứu sổ đăng ký kinh doanh và thủ tục đăng ký kinh doanh.

Thông thường sổ đăng ký kinh doanh do một cơ quan nhà nước có thẩm quyền lưu giữ. Cơ quan đó có thể là một cơ quan hành chính hoặc tòa án. Ở Việt Nam trước kia (dưới các chế độ cũ), tòa án lưu giữ sổ đăng ký kinh doanh và tiến hành thủ tục đăng ký kinh doanh. Ngày nay chức năng này được trao cho cơ quan đăng ký kinh doanh nằm trong hệ thống các cơ quan hành chính.

Sổ đăng ký kinh doanh trong thời kỳ điện tử tin học không nhất thiết là một quyển sổ theo nghĩa truyền thống mà có thể là một dữ liệu điện tử. Trong sổ đăng ký kinh doanh có các mục ghi chép theo qui định của pháp luật.

Ở Pháp, đối với công ty, người ta yêu cầu phải ghi chép các thông tin như:

(1) Hình thức pháp lý của công ty;

(2) Qui chế pháp lý riêng (nếu cần thiết);

(3) Tên công ty;

(4) Tính chất hoạt động;

(5) Địa chỉ trụ sở chính [18, tr. 68].

Ở Nhật Bản, theo Đạo luật Đăng ký Thương mại 2005 các thông tin phải ghi chép vào sổ đăng ký thương mại bao gồm:

(1) Tên thương mại;

(2) Hình thức doanh nghiệp;

(3) Trụ sở kinh doanh;

(4) Tên và địa chỉ của người sử dụng tên thương mại.

Ở Anh, theo Đạo luật Công ty 2006, các thông tin sau cần phải lưu giữ và được chứng nhận:

(1) Tên gọi và số đăng ký của công ty;

(2) Ngày thành lập;

(3) Chế độ trách nhiệm vô hạn hay hữu hạn của công ty; nếu là chế độ trách nhiệm hữu hạn thì hữu hạn bởi cổ phần hay hữu hạn bởi bảo đảm;

(4) Công ty tư nhân hay công ty công cộng;

(5) Trụ sở đăng ký của công ty ở England và Wales, ở Scotland hay ở Northern Ireland.

Ở Hoa Kỳ việc lưu giữ bản điều lệ công ty được đệ trình tại cơ quan đăng ký kinh doanh là bắt buộc [28, tr. 31].

Ở Việt Nam hiện nay, các thông tin được lưu giữ và được chứng nhận khá chi tiết theo Luật Doanh nghiệp 2005 như sau:

“Điều 25. Nội dung Giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh

1. Tên, địa chỉ trụ sở chính của doanh nghiệp, chi nhánh, văn phòng đại diện.

2. Họ, tên, địa chỉ thường trú, quốc tịch, số Giấy chứng minh nhân dân, Hộ chiếu hoặc chứng thực cá nhân hợp pháp khác của người đại diện theo pháp luật của doanh nghiệp.