Nhóm Giải Pháp Về Hoàn Thiện Pháp Luật

Bộ luật hàng hải và nhiều văn bản quy phạm pháp luật ở Việt Nam đã có sự phân biệt giữa hai thuật ngữ này nhưng đang dừng ở cấp độ mặc định, chưa có quy định chính thức, rõ ràng.

Ngoài ra, cần làm rõ nội hàm của thuật ngữ tập quán quốc tế, phân biệt tập quán quốc tế với thông lệ quốc tế, thói quen trong giao lưu thương mại quốc tế v.v.. Các khái niệm liên quan đến tập quán quốc tế nêu trên cũng phải được thể chế hóa trong các đạo luật như Bộ luật dân sự, Luật thương mại v.v..

Thứ hai, đẩy mạnh nghiên cứu lý luận về tập quán trong nước và tiến hành tập hợp tập quán trong nước trong các văn bản pháp quy để làm cơ sở áp dụng giải quyết các vụ việc dân sự

Lý luận về tập quán trong nước ở nước ta hiện nay không phải là ít. Tập hợp tập quán ở Việt Nam hiện nay cũng rất phong phú, đa dạng. Tuy nhiên, các công trình này chủ yếu nghiên cứu từ góc độ văn hóa, ví dụ như các công trình nghiên cứu văn hóa dân gian, tập hợp luật tục với vai trò là một loại di sản văn hóa v.v.. Các công trình nghiên cứu từ góc độ luật học mặc dù đã có nhưng còn manh mún, riêng rẽ, chưa có công trình mang tính hệ thống, toàn diện về lý luận. Do vậy, nếu tiếp cận từ góc độ luật học thì các lý luận nghiên cứu từ lĩnh vực chuyên ngành khác chỉ hỗ trợ nghiên cứu chứ chưa đủ thông tin khoa học để góp phần hoàn thiện lý thuyết và thực tiễn pháp lý về áp dụng tập quán. Đặc biệt, các công trình sưu tập về tập quán, luật tục... cũng chỉ mang tính chất tham khảo. Các cơ quan có thẩm quyền không thể căn cứ vào một cuốn sách đã được xuất bản hay một công trình nghiên cứu có giới thiệu tập quán để lấy tập quán đó ra áp dụng trong xét xử dân sự.

Do vậy, từ góc độ khoa học pháp lý, cần tiến hành những nghiên cứu công phu, nghiêm túc, toàn diện và có tính hệ thống về tập quán với vai trò một loại nguồn của pháp luật làm cơ sở xây dựng các giáo trình, sách chuyên khảo về áp dụng tập quán trong xét xử dân sự. Đồng thời thực hiện việc tập hợp chúng theo những cách thức có đảm bảo về mặt thực tiễn và pháp lý (ví dụ như Bộ Tư pháp khảo sát, tập hợp và cung cấp cho Chính phủ ban hành kèm theo Nghị định hoặc phối hợp với TAND tối cao ban hành thông tư liên tịch v.v..), sắp xếp theo tập

quán vùng, miền, dân tộc v.v.. để các cơ quan, cá nhân có thẩm quyền dễ tra cứu, áp dụng khi cần thiết.

Thứ ba, đẩy mạnh nghiên cứu lý luận về tập quán quốc tế và tập hợp tập quán quốc tế làm cơ sở áp dụng trong giải quyết vụ việc dân sự

Hiện nay, đây là mảng trống trong khoa học pháp lý Việt Nam. Chúng ta thiếu những nghiên cứu mang tính quy mô và chuẩn mực về tập quán quốc tế, đặc biệt, những kiến thức khoa học về tập quán quốc tế cần thiết trang bị cho các luật gia, luật sư tương lai chưa được chú trọng trong các cơ sở đào tạo luật học. Cụ thể, hiện nay chưa có một môn học chuyên sâu về tập quán quốc tế, mà các cơ sở đào tạo pháp luật chỉ chú trọng vào hệ thống pháp luật quốc gia hoặc các điều ước quốc tế. Tập quán quốc tế nếu có được nhắc đến cũng chỉ rất sơ sài trong một số giáo trình về Luật thương mại, Giáo trình Luật Quốc tế (Luật công pháp quốc tế và Luật tư pháp quốc tế)... Điều này dẫn đến thực trạng là nhiều người trong đội ngũ thẩm phán của Việt Nam không có được sự am hiểu sâu sắc về tập quán quốc tế nói chung, tập quán thương mại quốc tế nói riêng và dẫn đến ít áp dụng chúng trong giải quyết vụ, việc dân sự.

Có thể bạn quan tâm!

Xem toàn bộ 201 trang tài liệu này.

Cần thực hiện nhiều nghiên cứu chuyên sâu về sự ra đời, quá trình hình thành tập quán quốc tế, nội dung của tập quán quốc tế, đối tượng điều chỉnh của tập quán, các phiên bản mới, cập nhật của tập quán quốc tế trong từng lĩnh vực cụ thể. Việc này trước hết cần được thực hiện từ chính các cơ sở đào tạo ra những người sẽ làm công tác xét xử, giải quyết tranh chấp trong tương lai, đó là các cơ sở đào tạo về pháp luật như Trường Đại học Luật Hà Nội, Trường Đại học Luật Thành phố Hồ Chí Minh, Khoa Luật Đại học Quốc gia Hà Nội, Học viện Tư pháp v.v.. Tại các cơ sở đào tạo khoa học pháp lý cần có môn học về tập quán quốc tế với vai trò nguồn của pháp luật. Bên cạnh đó, Bộ Tư pháp và các Trường đại học đào tạo về pháp luật cần chú trọng thực hiện các công trình nghiên cứu về tập quán với vai trò nguồn của pháp luật. Việc nghiên cứu không chỉ dừng lại ở cấp độ khẳng định vai trò nguồn bổ trợ của tập quán, mà còn phải nghiên cứu về cách hình thành, nội dung, những ưu điểm và hạn chế thường gặp khi áp dụng các loại tập quán v.v..

4.2.2. Nhóm giải pháp về hoàn thiện pháp luật

Do cơ sở pháp lý chưa thực sự hoàn thiện, đồng bộ và khả thi, TAND hiện gặp nhiều trở ngại trong việc áp dụng tập quán để giải quyết các vụ việc dân sự. Để tháo gỡ trở ngại này, việc hoàn thiện các quy định pháp luật là điều cần thiết, cụ thể:

Một là, hoàn thiện các quy định của Bộ luật dân sự năm 2005 về áp dụng tập quán.

Đối với Điều 3 của Bộ luật dân sự năm 2005, khi đưa ra nguyên tắc áp dụng tập quán đã khắc phục được hạn chế so với Bộ luật dân sự năm 1995, đó là chỉ áp dụng trong trường hợp pháp luật không quy định và các bên không có thoả thuận; và nếu không có tập quán thì mới áp dụng quy định tương tự của pháp luật. Tập quán (…) không được trái với những nguyên tắc quy định trong Bộ luật dân sự. Điều 3 với quy định như vậy là tương đối hoàn thiện. Song, để đảm bảo tính hệ thống, phù hợp với quy định trong những đạo luật khác như Luật thương mại, Luật hôn nhân và gia đình thì phải ghi rõ, tập quán ở đây là tập quán trong nước

hay tập quán nói chung, nếu không, sẽ dễ gây nhầm lẫn là tập quán, tức là bao

hàm cả tập quán trong nước và tập quán quốc tế. Về vấn đề này, cách quy định như Luật thương mại đảm bảo tính chính xác và rõ ràng hơn, Luật thương mại đã phân định tập quán và tập quán thương mại quốc tế.

Vấn đề thứ hai cần lưu ý khi sửa đổi, bổ sung Điều 3 của Bộ luật dân sự

năm 2005 là không nên quy định mang tính “mềm dẻo” là có thể áp dụng tập

quán, mà phải quy định mang tính pháp lý, thể hiện sự khẳng định, đó là thì áp

dụng tập quán. Từ “có thể” không phải là một từ phù hợp cho bộ phận quy định của quy phạm pháp luật. Vì Bộ luật dân sự dùng từ “có thể” tại Điều 3 nên việc TAND không áp dụng tập quán trong trường hợp pháp luật cho phép cũng không phải là vi phạm pháp luật.

Hiện nay, dự thảo Bộ luật dân sự sửa đổi khi sửa lại Điều 3 vẫn tiếp tục sử dụng từ có thể. Nhà làm luật nên cân nhắc, không nên quy định như vậy, mà nên quy định mang tính mệnh lệnh, dứt khoát hơn.

Ngoài Điều 3, trong Bộ luật dân sự năm 2005 có nhiều điều khoản cho phép áp dụng tập quán vẫn còn chưa rõ ràng và khó thực hiện. Cần phải sửa đổi, bổ sung các quy định này, cụ thể:

- Điều 28 Bộ luật dân sự năm 2005 về quyền xác định dân tộc cho cá nhân khi cá nhân được sinh ra: trong trường hợp cha đẻ và mẹ đẻ thuộc hai dân tộc khác nhau thì dân tộc của người con được xác định là dân tộc của cha đẻ hoặc dân tộc của mẹ đẻ theo tập quán hoặc theo thoả thuận của cha đẻ, mẹ đẻ. Quy định này dẫn đến khó áp dụng ở chỗ, không cho biết tập quán hay thỏa thuận của cha mẹ có giá trị ưu tiên hơn. Ví dụ khi cha mẹ không thỏa thuận được thì đương nhiên áp dụng tập quán. Nhưng nếu cha mẹ thỏa thuận được mà thỏa thuận này lại khác với tập quán thì áp dụng tập quán hay theo thỏa thuận của cha, mẹ ?

Về nguyên tắc, thỏa thuận của cha mẹ cần được ưu tiên thực hiện. Do đó, Điều luật này nên sửa lại theo hướng: trong trường hợp cha đẻ và mẹ đẻ thuộc hai dân tộc khác nhau thì dân tộc của người con được xác định là dân tộc của cha đẻ hoặc dân tộc của mẹ đẻ theo thỏa thuận của cha mẹ; trường hợp cha đẻ, mẹ đẻ không có thỏa thuận thì áp dụng theo tập quán. Trường hợp xung đột về tập quán thì dân tộc của người con xác định theo dân tộc của người mà người con mang họ.

- Điều 215 Bộ luật dân sự năm 2005 về xác lập quyền sở hữu chung xác định: Quyền sở hữu chung được xác lập theo thoả thuận của các chủ sở hữu, theo quy định của pháp luật hoặc theo tập quán. Tương tự như Điều 28, Điều 215 cần sửa lại theo hướng làm rõ thứ tự ưu tiên, vì cách quy định như Điều 215 không làm rõ thứ tự ưu tiên khi áp dụng.

Cụ thể, phải sửa đổi lại là: Quyền sở hữu chung được xác lập theo thoả thuận của các chủ sở hữu; nếu cách chủ sở hữu không thỏa thuận thì áp dụng theo quy định của pháp luật; nếu pháp luật không quy định thì áp dụng tập quán.

- Điều 220 Bộ luật dân sự năm 2005 tại Khoản 2 quy định: ôCác thành viên của cộng đồng cùng quản lý, sử dụng, định đoạt tài sản chung theo thoả thuận hoặc theo tập quán, vì lợi ích của cộng đồng nhưng không được trái pháp luật, đạo đức xã hộiằ. Điều này cũng cần sửa lại cho rõ hơn thứ tự ưu tiên áp dụng, vì nếu quy định theo thỏa thuận hoặc theo tập quán thì hai giả thiết này có trọng số

ngang nhau, trong khi đó, tinh thần của Bộ luật dân sự nói chung là ưu tiên áp dụng thỏa thuận, nếu không có thỏa thuận mới áp dụng tập quán.

Do vậy, quy định này sửa lại như sau: Các thành viên của cộng đồng cùng quản lý, sử dụng, định đoạt tài sản chung vì lợi ích của cộng đồng theo thỏa thuận; nếu không có thỏa thuận thì theo tập quán. Thỏa thuận và tập quán không được trái pháp luật và đạo đức xã hội.

- Điều 265 Bộ luật dân sự năm 2005 về việc xác lập ranh giới giữa các bất động sản quy định: Ranh giới giữa các bất động sản liền kề được xác định theo thoả thuận của các chủ sở hữu hoặc theo quyết định của cơ quan nhà nước có thẩm quyền.

Ranh giới cũng có thể được xác định theo tập quán hoặc theo ranh giới đó tồn tại từ ba mươi năm trở lên mà không có tranh chấp.

Quy định này cũng cần phải được sửa lại theo hướng bỏ những từ «hoặc» trong các đoạn trên. Theo đó, phải ghi rõ trong các khả năng đặt ra, thứ tự ưu tiên của từng khả năng là gì ? Nếu không có khả năng thứ nhất thì phải áp dụng khả năng thứ hai. Tương tự như vậy cho bốn khả năng mà Điều luật trên đã quy định.

Hai là, hoàn thiện các quy định pháp luật trong lĩnh vực Hôn nhân và Gia đình.

Luật hôn nhân và gia đình năm 2014 được Quốc hội thông qua ngày

19/6/2014. Luật này cơ bản khắc phục được những hạn chế trong Luật hôn nhân và gia đình năm 2000. Trước hết, Luật hôn nhân và gia đình năm 2014 đã đưa ra định nghĩa về tập quán về hôn nhân và gia đình. Đây là văn bản luật đầu tiên có định nghĩa về thuật ngữ này, khắc phục được khoảng trống pháp lý trong các đạo luật như Bộ luật dân sự, Luật thương mại. Theo đó, tại khoản 4 Điều 3 của Luật hôn nhân và gia đình năm 2014, tập quán về hôn nhân và gia đình được hiểu là quy tắc xử sự có nội dung rõ ràng về quyền, nghĩa vụ của các bên trong quan hệ hôn nhân và gia đình, được lặp đi, lặp lại trong một thời gian dài và được thừa nhận rộng rãi trong một vùng, miền hoặc cộng đồng. Quy định này có thể coi như kinh nghiệm cho việc hoàn thiện Bộ luật dân sự và Luật thương mại thời gian tới.

Về nguyên tắc áp dụng tập quán, Điều 7 Luật hôn nhân và gia đình năm 2014 quy định: “Trong trường hợp pháp luật không quy định và các bên không có thỏa

thuận thì tập quán tốt đẹp thể hiện bản sắc của mỗi dân tộc, không trái với nguyên tắc quy định tại Điều 2 và không vi phạm điều cấm của Luật này được áp dụng”. Điều 7 Luật hôn nhân và gia đình tạo sự chặt chẽ khi khẳng định tập quán sẽ được áp dụng nếu pháp luật không quy định, các bên không có thỏa thuận. Điều kiện áp dụng phải là tập quán tốt đẹp, không trái Điều 2 của Luật và không vi phạm điều cấm của Luật. Các thẩm phán khi áp dụng sẽ dễ dàng hơn vì các điều kiện nêu trong Điều 7 của Luật rất cụ thể. Đồng thời, Điều luật này coi áp dụng tập quán như một quyền của chủ thể có thẩm quyền (được áp dụng), chứ không đơn thuần là một khả năng khi thực hiện pháp luật tố tụng (có thể áp dụng).

Để đảm bảo nguyên tắc trên được khả thi, nhanh chóng đi vào cuộc sống thì Chính phủ cần sớm ban hành Nghị định quy định chi tiết. Khi ban hành quy định chi tiết, Chính phủ cần nghiên cứu để khắc phục những hạn chế của Nghị định 32/2002/NĐ-CP ngày 27-3-2002 của Chính phủ quy định việc áp dụng Luật hôn nhân và gia đình đối với các dân tộc thiểu số. Nghị định này đã đưa ra được 2 phụ lục, phụ lục A quy định những tập quán được khuyến khích phát huy và phụ lục B quy định những phong tục tập quán nghiêm cấm áp dụng hoặc vận động xóa bỏ. Tuy vậy, Nghị định 32/2002/NĐ-CP với cách quy định như hiện nay có thể gây hiểm lầm là chỉ có những tập quán được nêu trong Nghị định mới tồn tại và mới được khuyến khích phát huy; nghiêm cấp áp dụng hoặc vận động xóa bỏ. Nghị định mới phải cho thấy được những tập quán nêu trong phụ lục chỉ là một số tập quán, chứ không phải là tất cả.

Hạn chế thứ hai của Nghị định 32/2002/NĐ-CP là các tập quán mà nó nêu ra trong phụ lục còn quá sơ sài (10 tập quán khuyến khích phát huy; 14 tập quán nghiêm cấm áp dụng hoặc vận động xóa bỏ). Nghị định mới cần phải bổ sung để làm phong phú thêm, đầy đủ hơn.

Ngoài ra, việc hoàn thiện quy định về áp dụng tập quán trong lĩnh vực hôn nhân và gia đình còn đòi hỏi phải rà soát những quy định liên quan đến áp dụng phong tục, tập quán đã lạc hậu để kịp thời điều chỉnh, ban hành mới. Chẳng hạn như đối với một trong những tranh chấp khá phổ biến có sự giao thoa về việc điều chỉnh của cả pháp luật và tập quán là tranh chấp đòi lại sính lễ dẫn cưới,

của hồi môn…, trước đây, Hội đồng Thẩm phán TAND Tối cao đã từng hướng dẫn tại Mục 3 Nghị quyết số 01 ngày 20-1-1988 (hướng dẫn áp dụng một số quy định của Luật hôn nhân và gia đình năm 1986). Tuy nhiên, hiện nay hướng dẫn này đã lạc hậu và không còn được áp dụng bởi Luật hôn nhân và gia đình năm 1986 đã hết hiệu lực. Trong khi đó, Luật hôn nhân và gia đình năm 2000 hiện hành lại không có hướng dẫn mới, dẫn đến tình trạng thiếu thống nhất khi xét xử. Có tòa chấp nhận yêu cầu của nhà trai, buộc nhà gái phải trả lại toàn bộ lễ vật. Có tòa thì xét đến yếu tố lỗi của các bên để chấp nhận hay bác bỏ. Cần có hướng dẫn mới để chấm dứt tình trạng này.

Ba là, hoàn thiện các quy định của Luật thương mại năm 2005. Khác với Bộ luật dân sự và Luật hôn nhân và gia đình, Luật thương mại năm 2005 đã đưa ra được quy định giải thích các thuật ngữ mà nó sử dụng gồm Thói quen trong hoạt động thương mại; Tập quán thương mại, phân biệt giữa hai vấn đề này. Đây là ưu điểm so với các văn bản khác, nhưng cũng chính từ quy định này bộc lộ những bất cập về sự chưa hoàn toàn chính xác trong nội dung định nghĩa tập quán thương mại; đồng thời, định nghĩa này có sự khác biệt so với khái niệm tập quán nêu trong Nghị quyết 04/2005/NQ-HĐTP, Nghị quyết 04/2012/NQ-HĐTP. Do vậy, để giải quyết việc thiếu thống nhất về khái niệm tập quán và những khái niệm liên quan, cần sửa đổi quy định của Luật thương mại nêu trong khoản 4 Điều 3. Việc sửa đổi này phải phù hợp với quy định trong Bộ luật dân sự, coi đây là đạo luật gốc. Đồng thời, cần phân biệt rõ trong Luật thương mại các nhóm tập quán: tập quán trong nước, tập quán quốc tế.

Hơn nữa, quy định về áp dụng tập quán tại Điều 5 và Điều 13 của Luật thương mại rõ ràng đã phân biệt tập quán với tập quán thương mại quốc tế. Do vậy, khi sửa đổi, bổ sung Luật thương mại cần xem xét để đảm bảo sự đồng bộ giữa hai Điều luật này.

Bốn là, hoàn thiện quy định trong khoản 7 Điều 82 Bộ luật tố tụng dân sự 2004 (sửa đổi, bổ sung năm 2011) về nguồn của chứng cứ. Điều khoản này quy định coi tập quán là nguồn của chứng cứ. Để đảm bảo tính đồng bộ, cần làm rõ thêm cách hiểu tập quán phải trên cơ sở pháp lý nào. Nếu sửa đổi, bổ sung Bộ luật dân sự năm 2005 đưa ra được định nghĩa tập quán thì tại khoản 7 Điều 82 chỉ

dẫn giải thích tập quán tại Bộ luật dân sự. Ngoài ra, phải có quy định chi tiết hơn để thực hiện khoản 7 Điều 82. Trong tài liệu tập huấn hướng dẫn thi hành Bộ luật tố tụng dân sự (sửa đổi, bổ sung) của TAND tối cao - Chương trình đối tác tư pháp, tại phần tập huấn về Chứng cứ và chứng minh trong Bộ luật tố tụng dân sự sửa đổi, tài liệu có nêu rõ:

Đối với một tập quán muốn trở thành chứng cứ trong một vụ án cụ thể thì Thẩm phán phải yêu cầu đương sự trình bày rõ nguồn gốc của tập quán đó và chứng minh tập quán đó bằng cách ghi nhận nó bằng văn bản thể hiện việc cả cộng đồng dân cư nơi có tập quán đó thừa nhận và làm theo... Văn bản này có thể là bản xác nhận của cộng đồng nơi có tập quán đó và chứng thực của UBND xã, phường, thị trấn về chữ ký của những người xác nhận và có thể có cả ý kiến của UBND về tập quán đó. Nếu không chứng minh được tính quy ước chung của cộng đồng trong cái gọi là "tập quán" thì nó sẽ không có giá trị chứng cứ [74, tr.6].

Nội dung trên chỉ là tài liệu tập huấn chứ không phải là văn bản quy phạm pháp luật nên về mặt nguyên tắc không có giá trị ràng buộc. Tuy nhiên cũng qua tài liệu này cho thấy sẽ rất khó khăn cho đương sự khi phải chứng minh về một tập quán - nếu không muốn nói là không khả thi - và bản thân các thẩm phán cũng sẽ rất e ngại khi sử dụng chứng cứ đó. Vì làm sao có thể có được một văn bản thể hiện cả cộng đồng dân cư đồng ý, có xác nhận của công đồng dân cư? Ai được đại diện cộng đồng dân cư xác nhận? Ngoài ra còn phải có ý kiến của UBND, có chứng thực của UBND. Từ đây có thể thấy quy định này khi chỉ dừng lại ở cơ sở pháp lý như trên là không thể thực hiện được.

Năm là, bổ sung quy định chủ thể có thẩm quyền giải thích tập quán trong Bộ luật tố tụng dân sự. Vấn đề này hiện đang là khoảng trống trong pháp luật Việt Nam. Vấn đề cần làm rõ ở đây là, khi có tình huống nảy sinh cần áp dụng tập quán mà bản thân người áp dụng chưa thực sự thấu hiểu nội dung tập quán hay chưa xác định rõ là có hay không có tập quán trong thực tế thì chủ thể nào có thẩm quyền giải thích để giải thích này mang giá trị pháp lý? Việc quy định chủ