Điều Kiện Chung Về Đăng Ký Kinh Doanh

Đối với các doanh nghiệp hoạt động theo Luật đầu tư, theo quy định tại Điều 20 và 170 của LDN và Điều 50 của Luật đầu tư năm 2005 những nhà đầu tư nước ngoài lần đầu tiên đầu tư vào Việt Nam việc ĐKKD sẽ được thực hiện thông qua việc đăng ký đầu tư, giấy chứng nhận đầu tư được cấp cũng đồng thời là giấy chứng nhận ĐKKD mà không phải tiến hành thủ tục ĐKKD. Nhà đầu tư đã được thành lập doanh nghiệp ở Việt Nam nếu có dự án đầu tư mới thì không phải làm thủ tục ĐKKD và thủ tục đăng ký đầu tư. Nếu những doanh nghiệp này muốn ĐKKD lại để thay đổi hình thức hoạt động, ngành nghề kinh doanh… thì việc đăng ký lại theo quy định của LDN năm 2005 được thực hiện cho đến hết ngày 01 tháng 7 năm 2008. Nếu những doanh nghiệp này không đăng ký lại thì chỉ được kinh doanh trong phạm vi ngành nghề và thời gian đã ghi trong giấy phép đầu tư. Nhà đầu tư trong nước có dự án đầu tư gắn với việc thành lập tổ chức kinh tế thì thực hiện việc ĐKKD theo quy định của LDN, pháp luật có liên quan và thực hiện thủ tục đầu tư theo quy định của Luật đầu tư năm 2005 (khoản 3 Điều 50 của Luật đầu tư năm 2005).

Đối với DNNN được thành lập từ ngày 01 tháng 7 năm 2006 thì việc tiến hành các hoạt động ĐKKD đối với các doanh nghiệp này được thực hiện theo quy định của LDN. Đối với DNNN đã được thành lập trước ngày 01 tháng 7 năm 2006 thì các vấn đề liên quan đến ĐKKD (như thay đổi nội dung ĐKKD, ngành nghề ĐKKD, thành lập chi nhánh, văn phòng đại diện…) sẽ vẫn được tiến hành theo các quy định của Luật DNNN một khi các DNNN này chưa chuyển đổi hình thức hoạt động sang theo quy định của LDN. Tuy nhiên, các doanh nghiệp này cũng chỉ được hoạt động theo LDN nhà nước cho đến hết ngày 01 tháng 7 năm 2010 (ngày hết thời hạn chuyển đổi các công ty nhà nước thành các công ty CP, công ty TNHH).

Bên cạnh đó, LDN đã quy định chính thức quy định các hộ kinh doanh thường xuyên sử dụng từ 10 lao động trở lên sẽ phải đăng ký thành lập doanh nghiệp hoạt động theo quy định của LDN năm 2005. Các hộ kinh doanh nhỏ sử dụng thường xuyên dưới 10 lao động hoặc có sử dụng trên 10 lao động nhưng không thường xuyên sẽ tiến hành ĐKKD theo các quy định của Chính phủ (khoản 4 Điều 170 của LDN năm 2005). Đối với các đối tượng này, trước đây việc tiến hành ĐKKD được thực hiện theo các quy định của Chính phủ hướng dẫn thi hành LDN, nay việc ĐKKD đối với các hộ kinh doanh được thực hiện theo các quy định tại Chương VI của Nghị định số 88.

Cho đến nay, hệ thống pháp luật về ĐKKD của Việt Nam chỉ ghi nhận một chủ thể duy nhất đó là các hợp tác xã và liên hiệp hợp tác xã hoạt động theo Luật hợp tác xã là có những quy định về chế độ ĐKKD riêng. Kết quả này phát sinh từ việc loại bỏ các hợp tác xã và liên hiệp các hợp tác xã ra khỏi đối tượng điều chỉnh của LDN với lý do hợp tác xã và liên hiệp hợp tác xã có những chức năng đặc thù và không phải là một loại hình doanh nghiệp. Điều này dẫn đến hệ quả là tuy các hợp tác xã và liên hiệp hợp tác xã vẫn được ĐKKD thông qua hệ thống cơ quan ĐKKD, nhưng những quy định về thủ tục, điều kiện ĐKKD… lại có những quy định tách biệt với các quy định về ĐKKD của LDN.

Hiện nay, ĐKKD được thực hiện chủ yếu trên cơ sở các quy định tại Chương II của LDN năm 2005 và được hướng dẫn tại Nghị định số 88 thay thế Nghị định số 09/2004/NĐ-CP ngày 02-4-2004 của Chính phủ về ĐKKD (sau đây gọi tắt là Nghị định số 09) và Nghị định số 02/2000/NĐ-CP ngày 03- 02-2000 của Chính phủ về ĐKKD.

Nghị định số 88 về ĐKKD về cơ bản vẫn kế thừa những quy định trước đây của Nghị định số 09 tuy nhiên cũng có những thay đổi cho phù hợp với

những quy định mới tại LDN năm 2005. Những thay đổi chủ yếu của pháp luật về ĐKKD sẽ được thể hiện trong những nội dung dưới đây.

Có thể bạn quan tâm!

Xem toàn bộ 114 trang tài liệu này.

2.1.1. Cơ quan đăng ký kinh doanh

LDN năm 1999 không quy định rõ cơ cấu tổ chức hệ thống cơ quan ĐKKD mà chỉ quy định thẩm quyền của cơ quan này tại Điều 116. LDN năm 2005 vẫn tiếp tục kế thừa những quy định cũ về thẩm quyền của cơ quan ĐKKD đồng thời có bổ sung thêm phần cơ cấu tổ chức của cơ quan ĐKKD tại khoản 2 Điều 163. Cụ thể nhiệm vụ và quyền hạn của cơ quan ĐKKD theo quy định tại khoản 1 Điều 163 của LDN như sau:

Bảng 2.1. Cơ quan đăng ký kinh doanh

Cơ quan ĐKKD có những nhiệm vụ và quyền hạn sau đây:

a. Giải quyết việc ĐKKD và cấp giấy chứng nhận ĐKKD theo quy định của pháp luật;

b. Xây dựng, quản lý hệ thống thông tin doanh nghiệp; cung cấp thông tin cho cơ quan nhà nước, tổ chức và cá nhân có yêu cầu theo quy định của pháp luật;

c. Yêu cầu doanh nghiệp báo cáo về tình hình kinh doanh của doanh nghiệp khi xét thấy cần thiết cho việc thực hiện các quy định của Luật này; đôn đốc việc thực hiện chế độ báo cáo của doanh nghiệp;

d. Trực tiếp hoặc đề nghị cơ quan nhà nước có thẩm quyền kiểm tra doanh nghiệp theo những nội dung trong hồ sơ ĐKKD.

đ) Xử lý vi phạm các quy định về ĐKKD theo quy định của pháp luật; thu hồi Giấy chứng nhận ĐKKD và yêu cầu doanh nghiệp làm thủ tục giải thể theo quy định của Luật này;

e. Chịu trách nhiệm trước pháp luật về những vi phạm trong việc ĐKKD;

g. Thực hiện các nhiệm vụ và quyền hạn khác theo quy định của Luật này và pháp luật có liên quan.

(khoản 1 Điều 163 của LDN năm 2005)

Thẩm quyền của cơ quan ĐKKD theo quy định nêu trên đã khá rõ, tuy nhiên theo quy định tại Nghị đinh số 88 thì hệ thống cơ quan ĐKKD về cơ bản không có gì thay đổi so với quy định trước đây tại Nghị định số 109 và các Thông tư hướng dẫn thi hành.

Theo quy định tại các văn bản nêu trên thì cơ quan ĐKKD là các Phòng ĐKKD sẽ được thành lập ở cấp tỉnh và cấp huyện. Riêng thành phố Hà Nội và thành phố Hồ Chí Minh có thể được thành lập thêm một hoặc hai Phòng ĐKKD. Đối với những quận, huyện, thị xã có số lượng thành lập các hộ kinh doanh và Hợp tác xã hàng năm trung bình từ 500 đơn vị trở lên thì được thành lập các Phòng ĐKKD nếu chưa đủ điều kiện thì các Phòng Tài chính – Kế hoạch thực hiện nhiệm vụ ĐKKD. Đối với các khu kinh tế do Thủ tướng Chính phủ quyết định thành lập được thành lập Phòng ĐKKD tại khu kinh tế (Điều 6 Nghị định số 88). Ở cấp trung ương có Cục Phát triển Doanh nghiệp Nhỏ và Vừa thuộc Bộ Kế hoạch và Đầu tư. Tuy nhiên cơ quan này mới đảm nhận vai trò quản lý hệ thống thông tin về doanh nghiệp trên cả nước mà chưa phải là một cơ quan cấp trên về ĐKKD của các Phòng ĐKKD. Về cơ bản Bộ Kế hoạch và Đầu tư vẫn là cơ quan quản lý các Phòng ĐKKD thông qua các Sở Kế hoạch và Đầu tư ở cấp tỉnh và cơ quan về kế hoạch và đầu tư ở cấp huyện. Nhìn chung cơ quan ĐKKD mới chỉ được thành lập đầy đủ ở cấp tỉnh, chưa có ở cấp trung ương và chưa đầy đủ ở cấp huyện.

Về thẩm quyền ĐKKD của phòng ĐKKD cấp huyện và cấp tỉnh được quy định tại Nghị định số 09 (Điều 4 và 5) và Nghị định số 88 (Điều 7 và 8). Theo đó phòng ĐKKD cấp huyện chỉ có thẩm quyền ĐKKD cho hộ kinh doanh và Hợp tác xã (Điều 14 Luật hợp tác xã năm 2003); xây dựng, quản lý

thông tin, kiểm tra, xác minh thông tin về hộ kinh doanh cá thể và doanh nghiệp trong phạm vi huyện mình, thu hồi giấy chứng nhận của hộ kinh doanh cá thể trong những trường hợp quy định… Phòng ĐKKD cấp tỉnh thực hiện các công việc về ĐKKD cho doanh nghiệp, hợp tác xã theo quy định của pháp luật như: nhận hồ sơ ĐKKD, hướng dẫn thủ tục ĐKKD, xây dựng và quản lý thông tin về ĐKKD, hướng dẫn về ngành nghề kinh doanh có điều kiện và điều kiện kinh doanh…

Theo quy định tại Điều 20 của LDN năm 2005 thì giấy chứng nhận đầu tư đồng thời là giấy chứng nhận ĐKKD. Do đó Cơ quan cấp giấy chứng nhận đầu tư cũng là cơ quan có thẩm quyền cấp giấy chứng nhận ĐKKD. Luật đầu tư năm 2005 quy định cơ quan có thẩm quyền cấp giấy chứng nhận đầu tư là Sở Kế hoạch và Đầu tư cấp tỉnh.

2.1.2. Điều kiện đăng ký kinh doanh

Điều kiện ĐKKD theo quy định của pháp luật là những yêu cầu của pháp luật mà các chủ thể ĐKKD phải thực hiện theo nhằm hoàn tất các thủ tục ĐKKD. Các tổ chức, cá nhân muốn tiến hành hoạt động kinh doanh phải thực hiện nghĩa vụ ĐKKD. Do vậy, yêu cầu về nghĩa vụ ĐKKD cũng có thể được hiểu là một điều kiện kinh doanh theo nghĩa rộng. Tuy LDN năm 2005 có quy định điều kiện kinh doanh là những yêu cầu mà doanh nghiệp phải có hoặc phải thực hiện (khoản 2 Điều 7), có nghĩa là điều kiện kinh doanh phải là những yêu cầu áp dụng cho doanh nghiệp chứ không áp dụng cho những chủ thể khác. Điều kiện ĐKKD còn bao gồm cả các điều kiện về thay đổi nội dung ĐKKD vì thay đổi nội dung ĐKKD là một bộ phận của ĐKKD.

Do đó, điều kiện ĐKKD có thể được hiểu là những điều kiện kinh doanh trước khi được cấp giấy chứng nhận ĐKKD. Điều kiện ĐKKD theo quy định của LDN năm 2005 bao gồm các điều kiện như sau:

Bảng 2.2. Điều kiện chung về đăng ký kinh doanh

Điều kiện về chủ thể Điều kiện về hồ sơ Điều kiện về địa điểm Điều kiện về nội dung

Về chủ thể đăng ký kinh doanh

Điều kiện về chủ thể ĐKKD được quy định tại Điều 13 của LDN, theo đó tổ chức, cá nhân trong nước và nước ngoài được tiến hành ĐKKD khi không thuộc một trong các trường hợp sau đây:

Bảng 2.3. Những chủ thể không được đăng ký kinh doanh

1) Cơ quan nhà nước, đơn vị lực lượng vũ trang nhân dân Việt Nam sử dụng tài sản nhà nước để thành lập doanh nghiệp kinh doanh thu lợi riêng cho cơ quan, đơn vị mình;

2) Cán bộ, công chức theo quy định của pháp luật về cán bộ, công chức;

3) Sĩ quan, hạ sỹ quan, quân nhân chuyên nghiệp, công nhân quốc phòng trong các cơ quan, đơn vị thuộc quân đội nhân dân Việt Nam; sĩ quan, hạ sỹ quan chuyên nghiệp trong các cơ quan, đơn vị thuộc Công an nhân dân Việt Nam;

4) Cán bộ lãnh đạo, quản lý nghiệp vụ trong các doanh nghiệp 100% vốn sở hữu Nhà nước, trừ những người được cử làm đại diện theo uỷ quyền để quản lý phần vốn góp của Nhà nước tại doanh nghiệp khác;

5) Người chưa thành niên; người bị hạn chế năng lực dân sự hoặc bị mất năng lực hành vi dân sự;

6) Người đang chấp hành hình phạt tù hoặc đang bị Toà án cấm hành nghề kinh doanh;

7) Các trường hợp khác theo quy định của pháp luật về phá sản.

(Điều 13 của LDN năm 2005 đã cho phép tổ chức nước ngoài, cá nhân nước ngoài thường trú hoặc không thường trú tại Việt Nam được phép thành lập doanh nghiệp tại Việt Nam thay thế cho khoản 8 Điều 9 của LDN năm 1999)

Đối với chủ thể ĐKKD là hộ kinh doanh phải thực hiện nghĩa vụ ĐKKD khi là công dân Việt Nam đủ 18 tuổi, có năng lực hành vi dân sự đầy đủ; các hộ gia đình đều có quyền ĐKKD theo quy định, trừ những người chưa thành niên, người bị hạn chế hoặc bị mất năng lực hành vi dân sự, người đang bị truy cứu trách nhiệm hình sự hoặc đang phải chấp hành hình phạt tù hoặc bị Toà án tước quyền hành nghề kinh doanh. Đối với hộ kinh doanh có sử dụng trên 10 lao động trở lên không được ĐKKD dưới hình thức hộ kinh doanh mà phải ĐKKD dưới hình thức kinh doanh là doanh nghiệp.

Trên đây là những điều kiện chung áp dụng cho tổ chức, cá nhân khi tiến hành ĐKKD. Tuy vậy, khi tiến hành ĐKKD trong những trường hợp nhất định pháp luật lại có những quy định điều kiện riêng về chủ thể ĐKKD. Chẳng hạn như điều kiện về chứng chỉ hành nghề, vốn của người thành lập doanh nghiệp, điều kiện đối với cá nhân, tổ chức nước ngoài, mức thu nhập của cá nhân thành lập hộ kinh doanh…

Về hồ sơ đăng ký kinh doanh

Theo quy định của LDN năm 2005 thì hồ sơ ĐKKD được áp dụng riêng đối với từng loại hình doanh nghiệp, tuy vậy để đăng ký thành lập một doanh nghiệp cá nhân, tổ chức nhìn chung phải chuẩn bị một bộ hồ sơ như sau:

Bảng 2. 4. Điều kiện về hồ sơ đăng ký kinh doanh

1) Giấy đề nghị ĐKKD theo mẫu quy định tại Điều 21 LDN 2005.

2) Dự thảo Điều lệ công ty (đối với Công ty hợp danh, cổ phần, TNHH) theo đúng quy định tại Điều 22 LDN 2005.

3) Danh sách thành viên (đối với Công ty hợp danh, công ty TNHH); Danh sách cổ đông sáng lập (đối với công ty cổ phần) quy định tại Điều 23 LDN 2005.

4) Bản sao Giấy chứng minh nhân dân, hộ chiếu hoặc chứng thực cá nhân hợp pháp khác của: chủ DNTN; thành viên công ty HD, công ty TNHH; cổ đông sáng lập (nếu cổ đông là tổ chức thì áp dụng điểm b khoản 3 Điều 19 LDN 2005).

5) Văn bản xác nhận vốn pháp định (nếu lĩnh vực kinh doanh pháp luật có quy định).

6) Chứng chỉ hành nghề của cá nhân khác trong doanh nghiệp và của: giám đốc, tổng giám đốc đối với DNTN, công ty TNHH, công ty CP; thành viên hợp danh đối với công ty HD (nếu lĩnh vực kinh doanh pháp luật có quy định).

Hồ sơ ĐKKD của hộ kinh doanh đơn giản hơn bao gồm Giấy đề nghị ĐKKD hộ kinh doanh; Giấy tờ chứng minh cá nhân hợp pháp theo quy định của pháp luật. Về cơ bản ĐKKD hộ kinh doanh thủ tục đơn giản hơn và thời gian tiến hành nhanh hơn ĐKKD doanh nghiệp.

Về địa điểm đăng ký kinh doanh

Địa điểm ĐKKD là một trong những điều kiện bắt buộc khi tiến hành thành lập một doanh nghiệp mới. Chỉ khi có địa điểm kinh doanh đúng như quy định tại khoản 1 Điều 35 LDN năm 2005, doanh nghiệp mới được phép thành lập. Địa điểm ĐKKD của chi nhánh, văn phòng đại diện cũng phải tuân thủ theo điều kiện về địa điểm như địa điểm ĐKKD của doanh nghiệp.

Bảng 2.5. Điều kiện về địa điểm đăng ký kinh doanh

1) Trụ sở chính của doanh nghiệp là điạ điểm liên lạc, giao dịch của doanh nghiệp; phải ở trên lãnh thổ Việt Nam.