Thế chấp và xử lý tài sản thế chấp theo pháp luật dân sự Việt Nam hiện hành

nguồn tài sản thế chấp rất lớn để các doanh nghiệp có thể tiếp cần nguồn vốn của Ngân hàng. Cần thêm những quy định để tăng “tính chắc chắn” của tài sản hình thành trong tương lai được pháp thế chấp và giảm rủi ro cho bên nhận thế chấp như kiến nghị của TS. Vũ Thị Hải Yến, cụ thể: cần bổ sung thêm quy định “Tài sản hình thành trong tương lai chỉ có thể trở thành tài sản thế chấp khi bên thế chấp có các chứng cứ để chứng minh tài sản đó chắc chắn sẽ được hình thành và xác lập quyền sở hữu cho bên thế chấp cũng như chứng minh các yếu tố khác để có thể xác định được tài sản đó tại thời điểm hợp đồng thế chấp được giao kết.” [38, tr.139]. Theo đó cần có các quy định điều kiện cụ thể đối với từng loại tài sản hình thành trong tương lai được phép thế chấp (ví dụ như quy định tại điểm b Khoản 1 Điều 148 Luật Nhà ở 2014 “Trường hợp chủ đầu tư thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai xây dựng trong dự án thì ngoài điều kiện quy định tại điểm a khoản này, nhà ở thế chấp phải thuộc diện đã xây dựng xong phần móng…”) và có cơ chế để tiến hành đăng ký tạm thời đối với tài sản đó (ví dụ như quy định tại Điều 18 Bộ luật hàng hải năm 2005 về việc cấp giấy chứng nhận đăng ký tàu biển đang đóng).

Ngoài ra, có thể quy định tài sản hình thành trong tương lai phải mua bảo hiểm mới được thế chấp và khi sự kiện bảo hiểm xảy ra, tiền bảo hiểm được trả cho bên nhận thế chấp để giảm thiểu thiệt hại cho bên nhận thế chấp.

3.3.1.6 Quy định cụ thể về hàng hóa luân chuyển trong quá trình sản xuất, kinh doanh

Cần quy định cụ thể loại hàng hóa luân chuyển nào được thế chấp: Hàng trong kho hay hàng hóa đang được bày bán tại các cửa hàng, hàng hóa thành phẩm hay hàng hóa là nguyên liệu để tạo thành sản phẩm…Theo quy định của pháp luật về giao dịch bảo đảm của nhiều nước trên thế giới như Mỹ, Pháp, Hà Lan thì thuật ngữ “hàng hóa luân chuyển trong quá trình sản xuất, kinh doanh” được hiểu là hàng “trữ kho” hay hàng “trong kho”. Cách hiểu này làm tăng tính xác định của tài sản thế chấp ở chỗ đã có sự gắn kết tài sản là động sản vào một địa điểm, vị trí cụ thể là kho hàng. Theo đó, khái niệm hàng hóa luân chuyển trong quá trình sản xuất, kinh doanh tai khoản 8 Điều 3 Nghị định 163/2006/NĐ-CP cần giới hạn trong phạm vi là hàng hóa trong kho phục vụ cho hoạt động sản xuất kinh doanh của bên thế chấp.

Bên cạnh đó, pháp luật cần bổ sung thêm nghĩa vụ thông báo của bên thế chấp đối với bên nhận thế chấp trước khi bán hàng hóa luân chuyển trong quá trình sản xuất, kinh doanh đã thế chấp. Khi đó bên thế chấp mới có căn cứ để thực hiện quyền yêu cầu bên mua thanh toán tiền mua tài sản thế chấp cho mình. Việc thông báo phải có một số nội dung của hợp đồng mua bán sẽ ký kết như thông tin người mua, thông tin hàng hóa, số lượng, giá cả, thời điểm và phương thức thanh toán; cần quy định thời hạn thông báo cho bên nhận thế chấp trước thời điểm thanh toán tiền mua bán một thời gian nhất định (có thể là từ 7 đến 10 ngày); hình thức thông báo phải bằng văn bản.

3.3.1.7 Quy định cụ thể về tài sản thế chấp là quyền đòi nợ

Cần có thêm các quy định để bảo vệ quyền của bên nhận thế chấp đối với tài sản thế chấp là quyền đòi nợ. Bên nhận thế chấp cần lưu ý một số vấn đề sau:

- Để tránh việc bên có nghĩa vụ từ chối thanh toán đối với bên nhận thế chấp và xác lập các giao dịch nhằm triệt tiêu quyền đòi nợ thế chấp thì bên thế chấp có thể đề xuất lập một bản cam kết ba bên (bên có nghĩa vụ trả nợ, bên thế chấp và bên nhận thế chấp) để ràng buôc trách nhiệm của họ hoặc yêu cầu bên có nghĩa vụ trả nợ không được áp dụng các căn cứ phòng vệ phát sinh từ mối quan hệ giữa bên có nghĩa vụ với bên thế chấp. Với cam kết như vậy, bên có nghĩa vụ đã từ chối trước việc hưởng các căn cứ phòng vệ này và điều này hoàn toàn phù hợp với pháp luật.

- Bên nhận thế chấp quyền sử dụng đất cần nhận thức được về sự quan trọng của thủ tục đăng ký thế chấp để chủ động tiến hành việc đăng ký thế chấp quyền đòi nợ mặc dù đây không phải thủ tục bắt buộc. Việc thông báo về giao dịch thế chấp quyền đòi nợ cho bên có nghĩa vụ biết là rất quan trọng nhưng qui định hiện hành chưa quy định rõ nghĩa vụ cung cấp thông tin. Việc thông báo này hết sức cần thiết vì không chỉ nhằm mục đích thông tin cho con nợ biết về chủ nợ mới (sẽ phát sinh khi nghĩa vụ bảo đảm bị vi phạm) mà còn khẳng định quyền ưu tiên thanh toán của bên nhận thế chấp trước tất cả các chủ thể khác. Vì vậy, nhà làm luật cần phải quy định theo hướng: Bắt buộc bên thế chấp phải thông báo về giao dịch thế chấp quyền đòi nợ cho bên có nghĩa vụ và giao dịch này có hiệu lực kể từ thời điểm thông báo.

Có thể bạn quan tâm!

Xem toàn bộ 113 trang tài liệu này.

3.3.2.Hoàn thiện pháp luật về xử lý tài sản thế chấp

3.3.2.1 Hoàn thiện quy định pháp luật về phương thức xử lý tài sản thế chấp

Để tránh có nhiều cách hiểu khác nhau về thời điểm của sự thỏa thuận xử lý TSBĐ, pháp luật về giao dịch bảo đảm cần quy định cụ thể sự thỏa thuận giữa các bên về phương thức xử lý TSBĐ theo hướng sau:

Trong trường hợp tài sản được dùng để bảo đảm thực hiện một nghĩa vụ thì việc xử lý tài sản đó được thực hiện theo thoả thuận giữa bên bảo đảm và bên nhận bảo đảm đã được các bên ghi nhận trong hợp đồng bảo đảm hoặc hợp đồng vay tài sản/hợp đồng tín dụng. Theo đó, bên nhận bảo đảm có quyền xử lý tài sản theo đúng phương thức thỏa thuận đã được ghi nhận trong hợp đồng; bên bảo đảm không được gây trở ngại, ngăn cản việc xử lý tài sản của bên nhận bảo đảm nếu không có lý do chính đáng. Trong trường hợp các bên chưa có thỏa thuận trong hợp đồng về phương thức xử lý TSBĐ thì TSBĐ được xử lý theo thỏa thuận của các bên vào thời điểm xử lý TSBĐ.

Trong trường hợp tài sản được dùng để bảo đảm thực hiện nhiều nghĩa vụ thì việc xử lý tài sản đó được thực hiện theo thoả thuận của bên bảo đảm và các bên cùng nhận bảo đảm đã được ghi nhận trong hợp đồng; nếu trong hợp đồng chưa có thỏa thuận về việc xử lý TSBĐ thì TSBĐ đó được xử lý theo thỏa thuận giữa bên bảo đảm và các bên cùng nhận bảo đảm vào thời điểm xử lý tài sản. Đồng thời cũng cần có quy định hướng dẫn cụ thể trong trường hợp TCTD trực tiếp đứng ra bán TSBĐ.

Đồng thời, để khắc phục sự mâu thuẫn trong quy định tại Điều 721 BLDS với các điều luật khác trong Bộ luật này cũng như với các quy định của pháp luật về giao dịch bảo đảm, Điều 721 BLDS cần phải sửa lại như sau:

“Khi đã đến hạn thực hiện nghĩa vụ được bảo đảm bằng thế chấp quyền sử dụng đất mà bên thế chấp không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ thì quyền sử dụng đất đã thế chấp được xử lý theo thoả thuận; nếu không có thỏa thuận hoặc không xử lý được theo thoả thuận thì bên nhận thế chấp có quyền yêu cầu bán đấu giá quyền sử dụng đất đó’’.

Pháp luật về giao dịch bảo đảm cũng cần quy định cụ thể về cách thức thực hiện của một số phương thức xử lý TSBĐ điển hình để TCTD nói riêng và bên bảo

đảm nói chung có cơ sở pháp lý để thực hiện. Về vấn đề này có thể tham khảo quy định tại Luật Dân sự Pháp về các phương thức xử lý TSBĐ. Theo quy định của đạo luật ngày 23/3/2006, tất cả các biện pháp bảo đảm đối vật được quy định ở Chương thứ 2 Quyển 4 BLDS Pháp, bên nhận bảo đảm có thể lựa chọn một trong các cách thức xử lý tài sản sau đây:

- Bán tài sản bảo đảm:

Phương thức bán tài sản này có thể được thực hiện bằng một trong hai hình thức: dàn xếp bán tài sản bảo đảm với sự cho phép của Tòa án hoặc bán đấu giá tài sản bảo đảm. Với phương thức bán đấu giá tài sản bảo đảm, trường hợp tài sản không bán được thì chủ nợ sẽ mặc nhiên trở thành người trúng đấu giá với giá đã đưa ra ban đầu, kể cả trong trường hợp thẩm phán đã xác định (theo yêu cầu của bên bảo đảm) tài sản có giá cao hơn giá do chủ nợ đưa ra. Những ai có quan tâm đến tài sản đều có thể qua mặt chủ nợ để trở thành người trúng đấu giá nếu trong vòng 15 ngày - kể từ thời điểm mở bán đấu giá - người này trả thêm 10% giá do chủ nợ đưa ra.

- Nhận tài sản bảo đảm thay thế cho việc thực hiện nghĩa vụ:

Đây là phương thức xử lý tài sản bảo đảm mới được ghi nhận theo quy định của đạo luật ngày 23/3/2006. Theo phương thức này, thay vì phải khởi kiện yêu cầu Tòa án cho bán tài sản và được ưu tiên thanh toán từ số tiền thu được do việc bán tài sản thì chủ nợ, theo phương thức này có thể yêu cầu Tòa án cho phép lấy chính tài sản này thay thế cho việc thực hiện nghĩa vụ. Phương thức này mặc dù về bản chất giống với phương thức xử lý tài sản của luật Việt Nam “nhận tài sản bảo đảm thay thế cho việc thực hiện nghĩa vụ”, nhưng trên thực tế có một vài điểm khác. Điểm khác thứ nhất, đây là phương thức được lựa chọn bởi chủ nợ chứ không phải theo thỏa thuận của các bên trong giao dịch bảo đảm như trong luật Việt Nam. Thứ hai, việc áp dụng biện pháp này bắt buộc trong mọi trường hợp phải thông qua Tòa án. Trong khi đó quy định của luật Việt Nam không yêu cầu điều này, có nghĩa là chỉ cần các bên có thỏa thuận và tự nguyện thực hiện phương thức này. Ngoài ra Điều 2460 BLDS Pháp còn quy định, trước khi quyết định giao tài sản cho chủ nợ thì phải tiến hành định giá tài sản. Việc định giá được tiến hành bởi các chuyên gia theo triệu tập của thẩm phán hoặc theo thỏa thuận của các bên. Trong trường hợp giá trị của tài

sản được xác định là lớn hơn giá trị của nghĩa vụ được bảo đảm thì chủ nợ phải hoàn trả phần chênh lệch. Luật hoàn toàn không đề cập đến trường hợp ngược lại, giá trị tài sản bảo đảm nhỏ hơn nghĩa vụ cần thanh toán, có lẽ cũng không cần đề cập vì trong trường hợp này, trên tinh thần đảm bảo một sự đối xử công bằng giữa chủ nợ nhận bảo đảm và bên bảo đảm theo luật của Pháp thì việc lấy tài sản này chỉ có tác dụng chấm dứt thế chấp đối với chủ nợ nhận tài sản và chỉ dừng lại ở việc chấm dứt thế chấp mà thôi, nếu nghĩa vụ vẫn còn thì nghĩa vụ này sẽ ở trong tình trạng nghĩa vụ không có bảo đảm. Nghĩa là chủ nợ vẫn có thể tiếp tục đòi với tư cách là một món nợ không có bảo đảm. Phương thức xử lý tài sản này hoàn tất bằng việc chuyển quyền sở hữu tài sản cho chủ nợ.

- Thỏa thuận nhận tài sản bảo đảm trừ nợ:

Đầu tiên, cần có sự phân biệt giữa biện pháp này và biện pháp nhận tài sản bảo đảm để thay thế cho việc thực hiện nghĩa vụ vừa được trình bày ở trên. Thoạt nhìn thì hai biện pháp này khá giống nhau, thậm chí là giống nhau về bản chất, vì kết quả đạt được đều là chủ nợ sẽ trở thành chủ sở hữu tài sản bảo đảm. Tuy nhiên có sự khác biệt nằm ở chỗ, nếu “thỏa thuận nhận tài sản bảo đảm trừ nợ” hình thành trên cơ sở sự thỏa thuận của các bên trong giao dịch bảo đảm thì “nhận tài sản bảo đảm để thay thế cho việc thực hiện nghĩa vụ” là kết quả của một yêu cầu và được Tòa án chấp nhận. Đạo luật ngày 23/3/2006 quy định các bên của giao dịch bảo đảm có thể thỏa thuận chọn phương thức này để áp dụng. Tuy nhiên, cũng giống như phương thức xử lý tài sản đề cập ở trên, Tòa án can thiệp rất chặt chẽ vào quá trình xử lý tài sản trong trường hợp này. Cụ thể có một vài hạn chế sau đây: thứ nhất, phương thức này không áp dụng trên bất động sản là nơi cư trú của bên bảo đảm, thứ hai, cần phải định giá tài sản trước khi giao cho chủ nợ. Nhìn chung là cách thức đối xử của nhà làm luật trong cả hai trường hợp này là như nhau.

Theo các quy định tại BLDS Pháp có thể thấy rất rõ sự can thiệp ở khía cạnh tư pháp vào xử lý TSBĐ. Sự can thiệp này là cần thiết nhằm đảm bảo rằng hoạt động này được thực hiện một cách đúng luật và đảm bảo quyền lợi của các bên có liên quan, đặc biệt là đảm bảo quyền xử lý TSBĐ của bên nhận bảo đảm có hiệu lực thi hành trên thực tế, tránh khiếu nại, khiếu kiện ảnh hưởng đến hiệu quả của việc xử lý. Có thể nói mô hình về xử lý TSBĐ trong luật dân sự Pháp là một cái nhìn

mới đáng để chúng ta suy ngẫm và học hỏi.

3.3.2.2 Hoàn thiện quy định pháp luật về thu giữ tài sản thế chấp

Pháp luật cần có quy định để tăng quyền chủ động và sức mạnh cho bên nhận thế chấp khi thực hiện quyền thu giữ tài sản để xử lý. Điều 63 Nghị định 163 cho phép bên nhận thế chấp được quyền thu giữ tài sản để xử lý khi hết hạn thông báo mà bên giữ tài sản không chịu giao tài sản. Mặc dù, có quy định như trên nhưng bên nhận thế chấp không có quyết định cưỡng chế của cơ quan nhà nước có thẩm quyền nên việc thu giữ tài sản được thực hiện rất khó khăn, thậm chí không thể thực hiện được nếu bên thế chấp có hành vi chống đối và không chịu giao tài sản thế chấp bởi lại vướng phải nguyên tắc quy định tại Điều 12 BLDS năm 2005 “Không ai được dùng vũ lực hoặc đe dọa dùng vũ lực để giải quyết các tranh chấp dân sự”.

Pháp luật đã có quy định về việc chính quyền địa phương nơi tiến hành thu giữ tài sản bảo đảm, trong phạm vi chức năng, nhiệm vụ, quyền hạn của mình áp dụng các biện pháp theo quy định của pháp luật để giữ gìn an ninh, trật tự, bảo đảm cho người xử lý tài sản thực hiện quyền thu giữ tài sản bảo đảm (Khoản 5 Điều 63 Nghị định 163 và Điều 19 Thông tư liên tịch 16/2014/TTLT-BTP-BTNMT-NHNN) nhưng hiệu quả không cao vì các cơ quan này chủ yếu có mặt để giữ gìn an ninh, trật tự chứ cũng không phối hợp trong việc cưỡng chế với bên nhận thế chấp thực hiện thu giữ tài sản. Vì vậy, cần có thêm những quy định cụ thể về cơ chế phối hợp với chính quyền địa phương nơi thực hiện việc thu giữ theo hướng tăng cường trách nhiệm của những cơ quan này không chỉ bảo đảm an ninh, trật tự mà phải nâng cao hiệu quả thu giữ.

Chúng ta có thể tham khảo cách thức thu giữ tài sản thế chấp của pháp luật Cộng hòa Liên bang Đức: Khi giao kết hợp đồng tín dụng, hợp đồng thế chấp, các bên có thỏa thuận về việc bên nhận thế chấp có quyền trực tiếp thu giữ, cưỡng chế tài sản thế chấp ngay cả khi có sự chống đối của bên thế chấp tại thời điểm xử lý tài sản. Nội dung này được công chứng và căn cứ vào đó, công chứng viên ra quyết định công nhận và trao quyết định đó cho bên nhận thế chấp giữ. Pháp luật Đức công nhận quyết định này của công chứng viên có hiệu lực thi hành như bản án của tòa án. [38, tr.145]. Với cách thức như trên, về mặt pháp lý, việc thu giữ đã được cơ

quan nhà nước cho phép thực hiện, khi đó bên nhận thế chấp không phải là “tự mình” xử lý tài sản thế chấp mà đang thực thi quyết định của cơ quan nhà nước có thẩm quyền. Giá trị của quyết định này có hiệu lực thi hành như bản án của Tòa án nên có giá trị cưỡng chế rất cao, giảm thiểu các tranh chấp từ các bên có liên quan. Nếu pháp luật Việt Nam có thể xây dựng được cơ chế thu giữ như trên thì hiệu quả xử lý tài sản bảo đảm sẽ tăng lên đáng kể.

3.3.2.3 Hoàn thiện quy định pháp luật về thừa phát lại

Mô hình thừa phát lại được thử nghiệm đầu tiên tại thành phố Hồ Chí Minh từ năm 2009 theo Nghị định số 61/2009/NĐ-CP về tổ chức và hoạt động của thừa phát lại thực hiện thí điểm tại thành phố Hồ Chí Minh. Theo quy định tại Nghị định số 61/2009/NĐ-CP, thừa phát lại là người được Nhà nước bổ nhiệm để làm các công việc về thi hành án dân sự, tống đạt giấy tờ, lập vi bằng và các công việc khác theo quy định của Nghị định và pháp luật có liên quan. Thừa phát lại được thực hiện các công việc sau:

Một là, thực hiện việc tống đạt theo yêu cầu của Tòa án hoặc Cơ quan thi hành án dân sự.

Hai là, lập vi bằng theo yêu cầu của cá nhân, cơ quan, tổ chức.

Ba là, xác minh điều kiện thi hành án theo yêu cầu của đương sự.

Bốn là, trực tiếp tổ chức thi hành án các bản án, quyết định của Tòa án theo yêu cầu của đương sự.

Sau hơn bẩy năm hoạt động, mô hình thừa phát lại đã phát huy hiệu quả rõ nét trong các hoạt động hỗ trợ tư pháp nói chung và xử lý TSBĐ nói riêng. Theo thống kê của Bộ Tư pháp, chỉ trong thời gian từ 21/5/2010 đến 30/6/2012 thực hiện thí điểm chế định thừa phát lại tại Thành phố Hồ Chí Minh (thành phố đầu tiên thực hiện thí điểm thừa phát lại), đã nghi nhận được một số kết quả đáng chú ý: 5 văn phòng thừa phát lại tại TP.Hồ Chí Minh đã tống đạt 103.218 văn bản với tổng chi phí thu được hơn 6,5 tỷ đồng; tổng số vi bằng đã lập và đăng ký là 5.020, tổng doanh thu hơn 9,5 tỷ đồng; thực hiện 147 vụ việc xác minh điều kiện thi hành án, trực tiếp tổ chức thi hành xong 26 vụ việc.... [22]. Từ năm 2013 đến nay, ngoài thành phố Hồ Chí Minh ,

Chính phủ đã mở rộng thí điểm chế định Thừa phát lại thêm ở 12 tỉnh thành phố trực

thuôc

trung ương khác. Đến nay, tại 13 địa phương trong cả nước với 53 Văn phòng

Thừa phát lại; trong đó, tại Thành phố Hồ Chí Minh có 11 văn phòng, tại 12 địa phương mở rộng thí điểm có 42 văn phòng. Các Văn phòng Thừa phát lại từng bước ổn định về tổ chức, hoạt động, bước đầu có hiệu quả. Thừa phát lại đã bắt đầu trở thành một nghề, từng bước khẳng định vị trí, vai trò của mình trong đời sống xã hội và trong hoạt động bổ trợ tư pháp. Về nguồn nhân lực, tổng số nhân lực đang làm việc tại 53 Văn phòng Thừa phát lại là 643 người, trong đó có 134 Thừa phát lại; 295 Thư ký nghiệp vụ và 214 nhân viên khác. Có thể nói, đội ngũ Thừa phát lại, Thư ký nghiệp vụ tại các văn phòng cơ bản đáp ứng yêu cầu công việc, ngày càng được kiện toàn, không ngừng nâng cao trình độ, kỹ năng nghề nghiệp. Tính đến hết ngày 31/7/2015, các Văn phòng Thừa phát lại đã tống đạt 819.044 văn bản, lập 39.072 vi bằng, xác minh điều kiện thi hành án 781 việc, trực tiếp tổ chức thi hành án 322 vụ việc, đạt tổng doanh thu hơn 119 tỷ đồng. [53] Những con số thống kê này cho thấy những lợi ích mà thừa phát lại đem tới.

Hoạt động của thừa phát lại góp phần quan trọng vào việc xử lý TSBĐ của TCTD. Hoạt động của các văn phòng thừa phát lại giúp giảm tải công việc của thi hành án dân sự các cấp, giúp việc thi hành án được nhanh chóng hơn. Ngoài ra, các văn phòng thừa phát lại có một chức năng quan trọng là xác minh điều kiện thi hành án, từ đó hỗ trợ tích cực cho việc xử lý TSBĐ thu hồi nợ của các TCTD. Bên cạnh đó, thực tế cho thấy chức năng lập vi bằng của các văn phòng thừa phát lại được các TCTD đánh giá rất cao, đã góp phần rất lớn vào việc xử lý TSBĐ của TCTD trong công tác thu giữ tài sản, nhận bàn giao TSBĐ.

Từ hiệu quả của thừa phát lại; vai trò, tác động chế định TPL đối với kinh tế - xã hội và đối với hoạt động tư pháp, Ban Chỉ đạo thực hiện thí điểm chế định Thừa phát lại Trung ương đã kiến nghị Quốc hội cho thực hiện chính thức chế định Thừa phát lại, ban hành Luật Thừa phát lại nhằm tạo cơ sở pháp lý cho việc thực hiện hiệu quả chế định này. Trong thời gian tới, việc đẩy mạnh hoạt động xây dựng, hoàn thiện chế định Thừa phát lại, ban hành Luật Thừa phát lại là vô cùng cấp thiết, cùng với đó là việc nhanh chóng kiện toàn bộ máy Thừa phát lại tại các tỉnh, thành phố trong cả nước là cần thiết, tạo thêm một kênh mới trong việc xử lý TSBĐ của các TCTD.