Áp dụng tập quán thương mại ở Việt Nam hiện nay

Các định hướng này bao trùm cả nghiên cứu lý luận, xây dựng pháp luật và hoạt động thực tiễn. Chúng đòi hỏi các giải pháp cụ thể tương ứng.

3.2. KIẾN NGHỊ NHỮNG GIẢI PHÁP CỤ THỂ

3.2.1. Kiến nghị các giải pháp lập pháp

Giải pháp thứ nhất: Xây dựng mô hình hệ thống pháp luật theo truyền thống Civil Law mà trong đó có sự phân biệt tương đối rò giữa các ngành luật với nhau và các chế định pháp luật với nhau.

Từ khi ra khỏi truyền thống pháp luật Viễn Đông được xây dựng trên căn bản Khổng Giáo, pháp luật của các chế độ cũ ở Việt Nam theo truyền thống Civil Law (cụ thể là mô hình pháp luật Pháp) tại đó có sự phân tách giữa luật dân sự và luật thương mại. Hai ngành luật này được pháp điển hóa trong hai bộ luật tương ứng là Bộ luật Dân sự và Bộ luật Thương mại. Trong các Bộ luật này có sự phân phân tách giữa hành vi dân sự và hành vi thương mại. Mặc dù là hai ngành luật riêng rẽ nhưng vẫn là các bộ phận cấu thành nên một chỉnh thể pháp luật. Do đó chúng có mối liên hệ với nhau theo mối quan hệ giữa cái chung và cái riêng. Bộ luật Dân sự bao giờ cũng được xem là gốc. Còn Bộ luật Thương mại dựa trên gốc dân sự, nên rất nhiều vấn đề có tính chất chung, nền tảng mà Bộ luật Thương mại không nhắc tới. Nếu có tranh chấp xảy ra thì các qui định có tính chất chung đó của Bộ luật Dân sự vẫn được xem xét áp dụng. Việc xây dựng pháp luật Việt Nam hiện nay vẫn có khuynh hướng như vậy, biểu hiện cụ thể ở hai vấn đề: Thứ nhất, bên cạnh Bộ luật Dân sự 2005, vẫn có nhiều đạo luật về thương mại hoặc liên quan nhiều tới thương mại như Luật Thương mại 2005, Luật Doanh nghiệp 2005, Luật Kinh doanh Bảo hiểm 2000, Luật Đầu tư 2005, Bộ luật Hàng hải 2005…; và thứ hai, Bộ luật Dân sự 2005 tại Điều 1 có tuyên bố Bộ luật này áp dụng cho cả các quan hệ dân sự, hôn nhân gia đình, lao động và kinh doanh, thương mại. Tuy nhiên Bộ luật này không đáp ứng được như cầu điều chỉnh các quan hệ thương mại. Trong khi đó Luật Thương mại 2005 lại không bao quát được

các chế định cơ bản của ngành luật thương mại. Chẳng hạn như chế định thương nhân lại qui định trong Luật Doanh nghiệp 2005… Giải pháp này được đưa ra cho phép hoạch định lại các ngành luật và các chế định pháp luật để bảo đảm cho việc xây dựng pháp luật đồng bộ trong một hệ thống có kết cấu logic và hợp lý.

Giải pháp thứ hai: Làm các luật vật chất trước các luật tố tụng.

Theo truyền thống Civil Law và truyền thống Sovietique Law, luật vật chất quyết định luật tố tụng. Thế nhưng trong thời gian qua Việt Nam lại xây dựng Bộ luật Tố tụng Dân sự trước Bộ luật Dân sự và Luật Thương mại, có nghĩa là làm luật tố tụng trước luật vật chất. Việc làm ngược này, do đó dẫn đến tình trạng Bộ luật Tố tụng Dân sự 2004 quan niệm về tập quán từ xuất phát điểm khác với xuất phát điểm của quan niệm về tập quán được đưa ra trong Bộ luật Dân sự 2005 và trong Luật Thương mại 2005. Như vậy vừa mất tính đồng bộ của pháp luật, vừa gây khó khăn không nhỏ cho việc áp dụng tập quán nói chung và áp dụng tập quán thương mại nói riêng như đã phân tích tại Chương 2.

Có thể bạn quan tâm!

Xem toàn bộ 102 trang tài liệu này.

Giải pháp thứ ba: Xây dựng hệ thống pháp luật có các loại nguồn và thứ tự ưu tiên các loại nguồn thống nhất và hợp lý theo thứ tự: hợp đồng, thói quen ứng xử, pháp luật quốc tế, pháp luật quốc gia, trong đó: pháp luật quốc tế bao gồm điều ước quốc tế, tiền lệ pháp, tập quán; pháp luật quốc gia bao gồm văn bản qui phạm pháp luật, tiền lệ pháp, tập quán pháp, học thuyết pháp lý và lẽ công bằng. Tuy nhiên cần quan niệm linh động trong việc sử dụng các loại nguồn này và thứ tự ưu tiên của chúng.

Hiện nay có nhiều quan niệm tương đối khác nhau về thứ tự ưu tiên các loại nguồn pháp luật được diễn đạt bởi các luật gia ở Việt Nam trong một số giáo trình dạy luật. "Giáo trình luật thương mại quốc tế" của Trường Đại học kinh tế quốc dân trình bày các loại nguồn theo thứ tự: (1) Điều ước quốc tế; (2) tập quán thương mại quốc tế; (3) tiền lệ pháp về thương mại; và

(4) luật quốc gia [50, tr. 72-76]. "Giáo trình luật thương mại quốc tế" của

Khoa Luật - Đại học Quốc gia Hà Nội xếp các nguồn pháp luật theo thứ tự khác: (1) Pháp luật trong nước; (2) điều ước quốc tế; (3) các tập quán quốc tế; và (4) án lệ [26, tr. 34-44]. Đặc biệt giáo trình này lại xếp tập quán quốc tế và phạm vi của điều ước quốc tế theo thứ tự: các điều ước quốc tế đa phương; các điều ước quốc tế song phương; và các tập quán quốc tế [26, tr. 35-43]. "Giáo trình luật thương mại Việt Nam" của Khoa Luật - Đại học Quốc gia Hà Nội lại có một quan niệm về thứ tự các loại nguồn pháp luật khác: Thứ nhất, điều ước quốc tế; thứ hai, luật quốc gia; và thứ ba, thông lệ thương mại quốc tế [25, tr. 133-138]. "Giáo trình luật thương mại" của Đại học Luật Hà Nội quan niệm nguồn của luật thương mại bao gồm các loại nguồn theo thứ tự sau: (1) Pháp luật quốc gia; (2) điều ước quốc tế; (3) tập quán thương mại; và

(4) điều lệ của thương nhân [51, tr. 65-72].

Giải pháp thứ tư: Phân biệt hành vi dân sự và hành vi thương mại dựa trên căn bản phân loại pháp luật.

Hiện nay có ba cách thức định nghĩa chính về hành vi thương mại mà người ta thường sử dụng: (1) Định nghĩa với mức độ khái quát cao theo kiểu logic hình thức; (2) định nghĩa theo kiểu liệt kê; và (3) định nghĩa theo kiểu kết hợp của hai cách định nghĩa trên. Tại cách định nghĩa thứ hai lại được chia ra làm hai loại: (1) Liệt kê có hạn định; và (2) Liệt chỉ dẫn. Liệt kê có hạn định là việc liệt kê đầy đủ nhất, theo ý chí chủ quan của người tiến hành liệt kê, các hành vi thương mại và chỉ có chúng mới được xem là hành vi thương mại. Liệt kê chỉ dẫn là việc kết hợp giữa phương pháp liệt kê và mở ra cho việc nhìn nhận tới các hành vi tương tự khác cũng được xem là hành vi thương mại [33]. Luật Thương mại 2005 và Bộ luật Tố tụng Dân sự 2004 có cách thức khác nhau trong việc xác định hành vi thương mại như đã phân tích tại Chương 2. Cách thức này cần phải thay đổi dựa trên phân loại và liệt kê. Có thể phân loại hành vi thương mại thành hành vi thương mại thuần túy (có kèm theo liệt kê) và hành thương mại phụ thuộc được phân biệt bằng chỉ dẫn. Việc phân loại này tiện lợi cho việc xác định các tập quán thương mại.

Giải pháp thứ năm: Xác định tập quán từ hai yếu tố: vật chất (thực thể) và tâm lý (tinh thần).

Yếu tố vật chất của tập quán bao gồm: tính xác định, thời gian, không gian. Còn yếu tố tinh thần bao gồm nhận thức và ý chí. Các yếu tố này giúp cho quá trình xác định và chứng minh tập quán được đúng đắn và dễ dàng. Các yếu tố này cần qui định một cách hợp lý trong các đạo luật và phổ biến về mặt nhận thức. Khi chứng minh tập quán phải chứng minh đầy đủ các yếu tố này với các tình tiết liên quan. Việc qui định hẳn các tình tiết này trong các đạo luật là không thật cần thiết. Tuy nhiên trong học thuật, khi phổ biến kiến thức và khi thực hành cần phải xem xét tới.

Giải pháp thứ sáu: Thay điều kiện áp dụng tập quán là không trái với với pháp luật hay không trái với các nguyên tắc cơ bản của pháp luật bằng điều kiện không trái với trật tự công cộng hoặc đạo đức.

Không trái với trật tự công cộng là một điều kiện cần phải được thẩm lượng trong từng trường hợp cụ thể. Do đó đòi hỏi người giải thích phải có hiểu biết sâu và rộng về kiến thức. Điều kiện không trái với đạo đức cũng đòi hỏi phải được giải thích khi áp dụng tập quán. Đạo đức ở đây có thể là đạo đức theo quan niệm của một cộng đồng nhất định, chứ không phải là đạo đức theo quan niệm chung của toàn xã hội. Chẳng hạn đạo đức của luật sư, đạo đức của thương nhân…

3.2.2. Kiến nghị các giải pháp thi hành

Giải pháp thứ bảy: Thẩm phán chỉ thẩm lượng tính hợp lý và các điều kiện áp dụng tập quán.

Trong vụ cây chà 19 tiếng việc chứng minh tập quán do Viện kiểm sát tiến hành. Nhẽ ra việc nại ra tập quán thuộc về đương sự và tất nhiên nghĩa vụ chứng minh thuộc về đương sự. Thẩm phán có vai trò trong việc xem xét tính hợp lý của chứng minh và phản chứng minh hay dẫn chứng ngược lại của các bên, rồi sâu đó xác định tập quán từ các điều kiện để áp dụng nó.

Giải pháp thứ tám: Tìm tòi, sưu tập và nghiên cứu các tập quán thương mại.

Việc sưu tập các tập quán thương mại trong các bộ sưu tập có ý nghĩa quan trọng trong việc giúp các thương nhân dẫn chứng các tập quán khi xảy ra tranh chấp. Tuy nhiên việc sưu tập này là kết quả của sự chủ động tìm tòi các qui tắc tập quán trong cộng đồng thương nhân nói chung và trong từng cộng đồng nghề nghiệp thương mại nói riêng. Trên thế giới đã có nhiều công trình rất hữu ích góp phần thúc đẩy thương mại toàn cầu như Incoterms và UCP như đã đề cập ở các chương trên. Việc tiến hành tìm tòi, sưu tập và nghiên cứu các tập quán thương mại ở Việt Nam bởi các luật gia cần phải được tiến hành càng sớm càng tốt. Việc này có ý nghĩa rất lớn đối với thực tiễn giải quyết các tranh chấp thương mại. Qua việc sưu tập và nghiên cứu, nên xuất bản những ấn phẩm hướng dẫn chi tiết việc áp dụng các tập quán thương mại.

Giải pháp thứ chín: Tập huấn việc áp dụng tập quán thương mại cho các luật sư và các thẩm phán, cũng như các trọng tài viên.

Vụ cây chà 19 tiếng và vụ áp dụng tập quán thương mại quốc tế đã phân tích ở Chương 2 cho thấy việc áp dụng tập quán còn nhiều hạn chế và là một vấn đề phức tạp. Vì vậy để nâng cao năng lực tìm tòi, chứng minh và xác định tập quán thương mại cần thường xuyên tập huấn cho các luật sư, thẩm phán và trọng tài viên.

Giải pháp thứ mười: Duy trì và phát huy các luật tục của các dân tộc thiểu số.

Việc áp dụng luật tục của các dân tộc có vai trò to lớn trong việc ổn định đời sống của đồng bào thiểu số. Hệ thống kiến thức bản địa đó đóng góp nhiều cho sự bảo vệ môi trường, bản sắc văn hóa riêng biệt của mỗi dân tộc. Do đó việc duy trì và phát huy các luật tục là cần thiết trong việc xây dựng đất nước hiện nay.

KẾT LUẬN

Hầu hết các nền tài phán đều coi tập quán pháp là một loại nguồn của pháp luật. Tập quán được xem là thói quen ứng xử đã hình thành trong một cộng đồng nhất định qua một thời gian dài, có khả năng xác định quyền và nghĩa vụ của các bên trong một loại quan hệ xác định, và mọi thành viên trong cộng đồng biết và tự nguyện tuân thủ. Khi một quy tắc tập quán được đem ra áp dụng để giải quyết tranh chấp giữa các bên, nó phải được bên nại ra chứng minh và không được bất hợp lý, không chống lại trật tự công cộng hay đạo đức.

Việt Nam đã trải qua nhiều mô hình pháp luật khác nhau trong lịch sử từ mô hình pháp luật riêng biệt, đến truyền thống pháp luật, truyền thống Civil Law, rồi đến truyền thống Sovietique Law. Trừ mô hình pháp luật được xây dựng trên truyền thống Sovietique Law, các mô hình pháp luật khác đều coi tập quán pháp là một loại nguồn pháp luật quan trọng. Với 55 dân tộc anh em cùng sinh sống ở Việt Nam, luật tục rất phong phú. Cho đến nay nhiều luật tục vẫn còn được duy trì và áp dụng. Xây dựng nền kinh tế thị trường, công nghiệp hóa, hiện đại hóa đất nước và hội nhập quốc tế, pháp luật của Việt Nam hiện nay đã đổi mới theo hướng coi áp dụng tập quán thương mại là một nguyên tắc quan trọng. Tuy nhiên do tính chất phức tạp và thiếu rò ràng của các qui tắc tập quán pháp, nên các qui định pháp luật liên quan còn nhiều bất cập, việc áp dụng tập quán còn nhiều lúng túng do các nguyên nhân cơ bản như thiếu một mô hình nhất quán của hệ thống pháp luật, thiếu nhận thức thích hợp về tập quán và áp dụng tập quán và các cơ quan tài phán ngại áp dụng tập quán.

Vì vậy cần cải cách vấn đề này theo chính sách "Khuyến khích phát triển thương mại thông qua các tập quán thương mại; xây dựng các qui định pháp luật cả về nội dung và tố tụng đồng bộ bảo đảm cho nguyên tắc áp dụng tập quán thương mại" và với các định hướng sau:

Định hướng thứ nhất: Nghiên cứu mô hình pháp luật chuẩn mà trong đó tập quán pháp là một nguồn bổ sung quan trọng.

Định hướng thứ hai: Nghiên cứu đầy đủ và kỹ lưỡng tập quán thương mại và áp dụng tập quán thương mại cả về mặt lý luận và thực tiễn nhằm xây dựng các qui định pháp luật liên quan và hướng dẫn thực tiễn.

Định hướng thứ ba: Xây dựng các hướng dẫn chi tiết về chứng minh và xác định các tập quán.

Từ chính sách và các định hướng này, các giải pháp sau cần chú ý tới:

Giải pháp thứ nhất: Xây dựng mô hình hệ thống pháp luật theo truyền thống Civil Law mà trong đó có sự phân biệt tương đối rò giữa các ngành luật với nhau và giữa các chế định pháp luật với nhau.